Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2679/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 592/2018 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 592/2018
SENTENCIA Nº 2679/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados:
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la ciudad de Barcelona, a 25 de junio de 2020.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 592/2018, interpuesto
por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo
parte apelada, y apelante adhesiva, D. Rosendo , representado por el Procurador D. Óscar Bagán Catalán y
defendido por la Letrada Dª Pepa Gutiérrez Mangas.
Ha sido Ponente el Magistrado D. Francisco José Sospedra Navas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo nº 422/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 15 de Barcelona, a instancias del aquí apelado, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 12 de abril de 2018, estimatoria parcial del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte actora, quien se adhirió al recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 422/2017, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 15 de Barcelona, la impugnación por el actor de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se denegó a aquél la solicitud de autorización de tarjeta de familiar de ciudadano de la UE. Interpuesto por la actora recurso contencioso contra dicha resolución, el Juzgado a quo estimó parcialmente dicho recurso, a tenor de Sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2018.

La estimación se funda en la falta de motivación de la resolución resolutoria del recurso de alzada, lo que resulta impugnado en apelación por el Abogado del Estado.

La parte actora se adhiere al recurso de apelación, alegando que el demandante tiene derecho a obtener la tarjeta de residencia permanente.



SEGUNDO.- En cuanto a la falta de motivación que se aprecia en la sentencia recurrida, resulta que, tal como pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 13 de febrero de 1992 , y las que cita, la determinación de si la falta de motivación o la motivación defectuosa integra efectivamente un vicio de anulabilidad, o una mera irregularidad no invalidante, 'se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si por tanto se ha producido o no la indefensión del administrado', indefensión material y efectiva que es condición de relevancia de todo defecto de forma a tenor del artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de la jurisprudencia interpretativa (por todas, STS, Sala 3ª, de 28 de enero de 1999 y 18 de marzo de 2002).

En este caso, los términos de la resolución, aunque concisos, deben estimarse suficientes, con mención de la normas legales y reglamentarias aplicables, sin que la circunstancia de tratarse de fundamentos impresos en su mayor parte, salvo las menciones ad hoc, invalide la resolución, cuando aquéllos son atinentes al caso (por todas, SSTC 169/96 , 116/98 y 67/2000 ), no concurriendo por todo ello indefensión material y efectiva ninguna.

La denegación inicial se fundó en la falta de continuidad de la residencia y en la apreciación de un peligro para el orden público por sus antecedentes penales. Por tanto, están suficientemente exteriorizados los motivos de la denegación, sin que consideraran desvirtuados en la alzada y sin que exista indefensión por el hecho de que el interesado ha podido interponer, con pleno conocimiento de causa, cuantos recursos ha considerado procedentes, tanto en vía administrativa como judicial.



TERCERO.- Entrando en la cuestiones de fondo, debe indicarse en primer lugar que no es de aplicación el silencio positivo a las tarjetas de residencia de familiares comunitarios, según se ha reiterado por esta Sala y Sección, por cuanto que la disposición adicional primera de la Ley orgánica 4/2000 establece que la no resolución en plazo de las solicitudes cursadas en materia de extranjería es una circunstancia que puede ser interpretada en sentido desestimatorio con las únicas excepciones previstas en el mismo precepto, que no son el caso. El cuadro de referencias legislativas aplicables se cierra con la disposición final cuarta y la disposición adicional segunda del Real Decreto 240/2007, resoluciones que limitan la aplicación supletoria del régimen general de extranjería -tanto de la ley como del reglamento- a los casos favorables. Pues bien, el juego de tales preceptos ha sido interpretado por esta Sala y sección en el sentido de entender que la cláusula de regulación más favorable se establece respecto la elección entre ordenamiento interno y el ordenamiento comunitario.

Por ello, al no existir previsión sobre silencio administrativo en el ordenamiento comunitario, no juega tal regla de elección de régimen jurídico, de manera que el silencio es negativo.

Junto a ello, debe indicarse que no se cumplió el plazo de tres meses sin resolver, por cuanto que el plazo quedo en suspenso por el requerimiento de subsanación, que no se produjo hasta el 16 de diciembre de 2016.

En cuanto a la cuestión de fondo, consta que el demandante estuvo en prisión desde durante tres años y nueve meses en el periodo de residencia, por lo que no reúne el requisito de residencia legal según reiterada jurisprudencia. Ello debe ponerse en relación con el artículo 15 del citado Real Decreto 240/2007 determina que, en los supuestos en que el sujeto incluido en el ámbito de aplicación del mismo tenga antecedentes, no será de aplicación la prohibición absoluta que se contiene en el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, sino que deberá acudirse a las disposiciones específicas del artículo 15 del Real Decreto 240/2007. A tenor de este precepto, sólo podrá denegarse la expedición o renovación de las tarjetas de residencia cuando lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública. Como ha precisado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las razones de orden público o de seguridad pública que pueden justificar la denegación de la expedición de una tarjeta de residencia deben basarse exclusivamente en la conducta personal de la persona que sea objeto de aquella medida, y esta conducta debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. La mera existencia de antecedentes no constituye, por sí sola, razón para adoptar tal medida. Estos mismos criterios han sido recogidos en el citado artículo 15 del Real Decreto 240/2007.

Sobre esta base, constatamos que el recurrente fue condenado por cinco delitos, uno de ellos como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud agravado a la pena de tres años de prisión en sentencia de fecha 28 de marzo de 2012. Ello pone de manifiesto un riesgo actual y grave para el orden público, dada la peligrosidad puesta de manifiesto por la condena penal y la entidad del delito por el que fue condenado. En definitiva, existen razones de orden público suficientes para denegar la tarjeta de residencia derivadas de la conducta personal del solicitante.

Debe remarcarse a este respecto que el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 configura como causa de expulsión la condena por delito doloso sancionado con una pena privativa de libertad superior a un año, esto es, en atención a la pena mínima en abstracto que recoja el CP para cada delito, tal como ha sido interpretado por las SSTS de 31 de mayo de 2018 ( RC 1321/2017) y de 22 de noviembre de 2018 ( RC 3058/2017), de modo que la condena impuesta al actor por el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud podría dar lugar, no sólo a denegar la autorización solicitada, sino también a la expulsión del territorio nacional, lo que demuestra la gravedad que la ley atribuye al delito que ha cometido el actor, sin que frente a ello puedan prevalecer las circunstancias que constan sobre la situación de arraigo del interesado, y a ello debe añadirse que el demandante no tiene la guarda de su hijo, de nacionalidad española. En este punto, tal como expresa la STS de 19 de febrero de 2019 (RC 5607/2017), la Directiva 2001/40/CE reconoce la decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, por lo que debe interpretarse que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE. A todo ello debe añadirse que no consta acreditado que el demandante esté conviviendo con los hijos españoles ni que esté contribuyendo a su sostenimiento.

Por todo ello, debe estimarse íntegramente el presente recurso de apelación, con desestimación de la apelación adhesiva, en los términos que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.



CUARTO.- No procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, en atención a las circunstancias concurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 y 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- Estimar el recurso de apelación que interpone la Administración del Estado contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona, y desestimar la apelación adhesiva interpuesta por la actora, y, en su virtud, con revocación de la sentencia de instancia, se desestima el recurso contencioso-administrativa interpuesto por la parte actora contra las resoluciones de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona que deniegan la solicitud del demandante de tarjeta de residencia de familiar UE, que se confirman por ser ajustadas a Derecho.

2º.- No efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O.

7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.