Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 268/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 157/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00268/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:268/2016

Rollo deAPELACIÓNNº:157/2016

Fecha:29/12/2016

Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos; procedimiento ordinario núm. 83/2013.

PonenteD. Eusebio Revilla Revilla

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:SMD

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 157/2016, interpuesto por Junta de Castilla y León, representada y defendida por la letrada de la misma Dª Esther García Herrero en virtud de la representación y defensa que ostenta por ley, contra la sentencia de 15 de junio de 2.016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 83/2013 por la que, se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Partido de la Sierra en Tobalina (Burgos) contra las resoluciones del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Burgos por las que se autoriza y aprueba el proyecto de ejecución de la instalación de la Central Hidroeléctrica en Tobera de Arriba (exped. CH/73) de 17 de marzo de 2011 y su perfeccionamiento mediante resolución de 16 de noviembre de 2012 para incluir en la autorización la Orden FYM/337/2012, de 24 de octubre, de aprobación de la Declaración de Impacto Ambiental, declarándolas nulas y dejándolas sin efecto por no ser ajustadas a derecho, imponiendo las costas del recurso a la parte demandada con el límite de 700 euros. Ha comparecido como parte apelada el Ayuntamiento de Partido en Sierra en Tobalina (Burgos), representado por la procuradora Dª Mª Teresa Palacios Sáez y defendido por el letrado D. Juan Rafael Alonso Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-. Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 83/2013 se ha dictado sentencia de fecha 15 de junio de 2.016 con el siguiente fallo:

'Debo estimar y estimo el recurso interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE PARTIDO DE LA SIERRA EN TOBALINA contra las Resoluciones del servicio Territorial de Industria, comercio y turismo de Burgos por las que se autoriza y aprueba el proyecto de ejecución de la instalación de la Central Hidroeléctrica en tobera de arriba (exped. CH/73) de 17 de marzo de 2011 y su perfeccionamiento mediante resolución de 16 de noviembre de 2012 para incluir en la autorización ORDEN FYM 337/2012, de 24 de octubre, de aprobación de la Declaración de Impacto Ambiental, DECLARÁNDOLAS NULAS y DEJO SIN EFECTO por no ser ajustadas a derecho

La parte demandada deberá abonar las costas del procedimiento con el límite de 700 euros'.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la Administración demandada, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha 6 de julio de 2.016, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso en todos sus extremos, revoque la sentencia apelada y declare conforme a derecho las resoluciones administrativas impugnadas. Con carácter subsidiario solicita que se declare la validez de la Declaración de Impacto Ambiental hecha pública por Orden de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de 24 de octubre de 2.012.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la parte apelada que ha presentado escrito con fecha 1 de septiembre de 2016 oponiéndose al recurso y solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, han sido señaladas para la votación y fallo el día 15 de diciembre de 2.016, lo que así efectuó.

Siendo ponente el Sr. D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de apelación la sentencia dictada en la instancia que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Partido de la Sierra en Tobalina (Burgos) contra las resoluciones del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Burgos por las que se autoriza y aprueba el proyecto de ejecución de la instalación de la Central Hidroeléctrica en Tobera de Arriba (exped. CH/73) de 17 de marzo de 2011 y su perfeccionamiento mediante resolución de 16 de noviembre de 2012 para incluir en la autorización la Orden FYM/337/2012, de 24 de octubre, de aprobación de la Declaración de Impacto Ambiental, declarándolas nulas y dejándolas sin efecto por no ser ajustadas a derecho.

Y en dicha sentencia, tras concretar el objeto de impugnación y resumir los motivos de impugnación y de oposición formulados, y tras recordar en el F.D. Tercero lo dispuesto en el art. 6 del Decreto 127/2003 y también el orden temporal de las resoluciones dictadas incluida la D.I.A., en este mismo fundamento de derecho se esgrimen los siguientes razonamientos para estimar el recurso en los términos reseñados en el fallo de dicha sentencia:

'De la tramitación del expediente aquí expuesta queda claro que la autorización para la instalación y ejecución de la misma se concede previamente a la DIA, contraviniendo el artículo art. 6 del Decreto 127/2003 , habiendo quedado claro que sí era necesaria tal declaración para el proyecto (de acuerdo con el art. 1 y los Anexos 1 y 2 del RDLeg 1/2008, de 11 de enero y arts. 3 y 45 Ley 11/2003, de 8 de abril , de prevención ambiental de Castilla y León -folio 296, EA tomo 2). Ciertamente como ha puesto de relieve la Administración demandada la resolución de autorización de la instalación y del proyecto de ejecución fue notificada al Ayuntamiento ahora recurrente pero debemos analizar si, conforme realiza la Administración, es posible la subsanación posterior de este requisito. Y no parece que lo sea, puesto que la ley diferencia tres trámites diferentes: el proyecto de instalación, el proyecto de ejecución y el proyecto de explotación. Y expresamente señala que el anteproyecto de instalación 'se tramitará conjuntamente con el estudio de impacto ambiental'mientras que en el presente caso nos encontramos con la autorización de la instalación y el proyecto de ejecución en el mismo documento (de 17 de marzo de 2011) y posteriormente se añada a dicho autorización el condicionado que se fija en la DIA de 26 de noviembre de 2012, lo que no tiene ningún sentido puesto que se ha autorizado previamente a realizar una serie de instalaciones y obras que afectan al dominio público hidráulico en un año pero cuyos condicionantes medioambientales no se han fijado hasta mucho después puesto que la solicitud de DIA mediante la correspondiente evaluación de impacto ambiental la pide el Sr. Nogales no sólo cuando casi ha pasado este año sino que además ya había procedido a la realización de las obras de instalación de las turbina, alternador y línea de baja tensión.

Es decir, no se puede entender que la autorización de 17 de marzo de 2011 estuviera completa hasta la concesión de la DIA en noviembre de 2012 y por ello hay que desestimar la causa de inadmisibilidad alegada por el demandado en cuanto a que la resolución de 17 de marzo de 2011 fue efectivamente notificada y no se interpuso recurso alguno (se prevé recurso de alzada ante el Director general de Energía y Minas), la misma no está completa hasta la resolución de 16 de noviembre de 2012, momento a partir del cual pueda impugnarse.

El art. 52.3 Ley 11/2003, de 8 de abril , establecía en el momento del dictado de las resoluciones que ahora nos ocupan que 'Los proyectos sujetos a evaluación de impacto ambientalno podrán autorizarse o ejecutarsesin haberse formulado la correspondiente declaración de impacto ambiental o en contra de lo previsto en la misma' y es en base a este precepto por el que se solicita la nulidad de ambas resoluciones según el art. 62.1.a ) y e) Ley 30/1992 (y subsidiariamente la declaración de anulabilidad del art. 63 Ley 30/1992 ).

Se observa claramente en el presente caso una infracción del procedimiento de tal gravedad que no parece que sea subsanable a posteriori, ya no sólo porque la DIA es posterior sino porque las obras se han realizado antes de la emisión de la declaración, ante la pasividad de la Administración encargada de velar por el cumplimiento no sólo de sus competencias en materia de autorizaciones administrativas sino de la protección del medio ambiente. Por todo ello procederá estimar la demanda, sin necesidad de entrar a conocer del resto de las pretensiones anulatorias, anulando las resoluciones impugnadas y retrotrayendo el procedimiento administrativo al momento anterior a su dictado'.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia y en apoyo de sus pretensiones se alza la parte apelante esgrimiendo los siguientes argumentos:

1º).- Que la causa de inadmisibilidad esgrimida en relación con la resolución de 17.3.2011 debe ser estimada por cuanto que esta resolución devino firme e irrecurrible al ser consentida por la parte actora, y por ello la sentencia apelada infringe lo dispuesto en el art. 28 de la LRJCA en relación con lo dispuesto en los arts. 114 y 117 de la ley 30/1992 . Y si se considera que dicha resolución se complementa con la D.I.A. no puede conceptuarse que exista un defecto procedimental que motive la nulidad de pleno derecho pues la autorización se hubiera otorgado una vez obtenida la D.I.A.

2º).- Que la sentencia apelada verifica una aplicación indebida del art. 62.1.a) de la Ley 30/1992 y ello porque se anulan dichas resoluciones por haberse lesionado determinados derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, cuando no se han alegado esos concretos derechos lesionados y porque también se desconoce qué derechos han sido lesionados, ya que la protección del medio ambiente no es un derecho de tal naturaleza.

3º).- Que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 ya que el acto anulado no está viciado de nulidad en lo que respecta a su tramitación, ya que ha quedado acreditado en autos que en el presente caso para la puesta en marcha del proceso no era necesaria la realización de obra civil porque las instalaciones ya existían y que tan solo fue preciso la sustitución de las máquinas en el interior de la construcción, amén de que la autorización para la explotación de la actividad no se concedió sin DIA, primero porque era una actividad que se había venido realizando y segundo porque la eficacia de la autorización estaba condicionada a la DIA, de manera que produjo sus efectos cuando se emitió y se acogió su condicionado mediante la resolución de 16.11.2012; por ello no se prescindió del procedimiento y de los requisitos establecidos al efecto. Que en el presente caso a lo sumo concurría una mera irregularidad no determinante ni de la nulidad de pleno derecho ni de la anulabilidad máxime cuando un pronunciamiento administrativo posterior a la D.I.A. ratifica la autorización y la sujeta a las condiciones de dicha declaración.

4º).- Que la sentencia apelada, como quiera que tras declarar la nulidad de las dos resoluciones del ST de Industria no se pronuncia sobre la validez y vigencia de la D.I.A. y como quiera que no verifica pronunciamiento de fondo sobre la resolución que acepta el contenido de la DIA, entiende dicha Administración que mantiene su validez de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 de la Ley 30/1992 (actual art. 51 de la Ley 39/2015 ).

TERCERO.-A dicho recurso, y para defender la conformidad a derecho de la sentencia apelada, se opone la parte actora, hoy apelada, esgrimiendo los siguientes argumentos:

1º).- Que, siendo objeto del recurso la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Orden FYM/935/2012 por la que se dicta la D.I.A. y la desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra la resoluciones del ST de Industria, Comercio y Turismo de Burgos de 16.11.2012 y 17.3.2011, procede desestimar la inadmisibilidad invoca por la parte apelante respecto de la impugnación de la resolución de 17.3.2011, ya que al estar en presencia de un acto de convalidación adoptado mediante resolución de 16.11.2012, dicha convalidación, según el art. 67.2 de la Ley 30/1992 surte efectos desde esta fecha, sin que por ello pueda afirmarse que estemos en presencia de un acto consentido y firme, amén de que la Administración en vía administrativa ni en el suplico de su demanda ejercita pretensión alguna de inadmisibilidad.

2º).- Que la sentencia apelada es conforme a derecho por cuanto que no es posible legalmente convalidar actos nulos de pleno derecho como era la resolución relativa a la autorización otorgada que adolecía de nulidad de pleno derecho por cuanto que se dictó faltando (previa o simultáneamente) un requisito esencial como es la D.I.A. a que se refiere el art. 52.3 de la Ley 11/2003 de Prevención Ambiental de Castilla y León , el art. 6 del Decreto127/2003 , el art. 2.1 de la Directiva 85/337/CEE y los arts. 34 de la Directiva 79/409/CEE , y más aún cuando la zona afectada es una zona de alto valor ecológico al ser parque natural, red natura, monte catalogado y afectado por el Plan de protección de águila perdicera. En el presente caso no estamos ante un acto anulable y por ello tampoco susceptible de convalidación.

3º).- Que también se opone al motivo quinto del recurso de apelación y a la petición subsidiaria contenido en el suplico del mismo, y procede desestimar dicho motivo y en ningún caso procede declarar la validez de la DIA, dado que no solo resulta contrario al fallo de la sentencia impugnada sino que también, como resulta de las pruebas practicadas y del expediente administrativo, el EIA adolece de una manifiesta insuficiencia de contenido que vulnera lo dispuesto en el art. 7 del RDLeg. 1/2008 y lo dispuesto en la Directiva 92/43 del Consejo , especialmente en lo que se refiere a medidas compensatorias, y ello porque no consta el régimen de caudales del río, porque el EIA no analiza la existencia de autorizaciones/concesiones de riego que puedan afectar al caudal ni tampoco la afectación de vertido de aguas residuales de la localidad de Ranera, tampoco contempla el examen de alternativas pese a ser ello obligatorio según el art. 7.1.b) del RDleg. 1/2008, y además peca el EIA de una manifiesta insuficiencia de inventario ambiental al carecer de censo de flora y fauna, porque no contempla medidas compensatorias en el sentido exigido por la STJUE de 15.5.2014.

4º).- Subsidiariamente y para el caso de que se estimase la apelación en cuanto a la cuestión procedimental planteada por la Administración apelante, debe considerarse que de conformidad con las pruebas practicadas las actuaciones recurridas son contrarias a derecho y nulas o, subsidiariamente, anulables, al amparo del art. 63.1 de la ley 30/1992 por ser manifiestamente contrarias al régimen de protección y de usos establecidos para dicho paraje en el Decreto 83/2005 (art. 40.1.b del PORN Montes Obarenes) e incurrir en fraude de ley; y ello es así porque el citado PORN prohíbe la apertura de nuevas centrales eléctricas, y en el presente caso las obras proyectadas y autorizadas suponen en realidad la instalación de una nueva central completamente nueva y distinta de la que había hace 50 años.

CUARTO.-Vistos los términos en que se plantea el presente recurso de apelación, es preciso reseñar, antes de entrar en el examen de los concretos motivos esgrimidos por la parte apelante, los dos siguientes extremos:

1º).- Que según resulta del tenor literal del propio fallo de la sentencia apelada (y con mayor motivo aún si integramos dicho fallo con los razonamientos jurídicos esgrimidos en el F.D. Tercero de la misma), en la sentencia apelada se declaran nulas y se dejan sin efecto por no ser ajustadas a derecho tanto la Resolución del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Burgos de fecha 17 de marzo de 2.011 por la que se autoriza y aprueba el proyecto de ejecución de la instalación de la Central Hidroeléctrica en Tobera de Arriba, como la Resolución del citado Servicio Territorial de 16 de noviembre de 2.012 de perfeccionamiento y modificación de la autorización administrativa de una Central Hidroeléctrica a pie de presa en el Río Molinar, en el Barrio de Tobera para incluir en dicha autorización como condición las contenidas en la Orden FyM 337/2012, de 24 de octubre por la que se hace pública la D.I.A. sobre el citado proyecto. Y la nulidad de sendas resoluciones se acuerda y se justifica, por el Juzgado de Instancia, en una infracción de procedimiento de tal gravedad que no es subsanable y que se concreta en el hecho de que la D.I.A. ha sido formulada y aprobada con posterioridad a la aprobación del proyecto y porque las obras comprendidas en dicho proyecto han sido realizadas antes de la emisión de la citada D.I.A.

2º).- Y que por otro lado, la sentencia apelada no entra en el examen de los demás motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora en la demanda y que atacaban el contenido y la forma de la propia D.I.A. porque la Juzgadora de Instancia no lo considera necesario para verificar el fallo que pronuncia, de ahí que la sentencia apelada no haya verificado el examen del contenido y forma de dicha D.I.A. y que tampoco haya verificado pronunciamiento alguno de nulidad, anulabilidad o validez de tal declaración, salvo para poner de manifiesto que la D.I.A. se ha formulado y aprobado con posterioridad a dictarse la resolución que autoriza y aprueba el proyecto de ejecución de la instalación de la citada central Hidroeléctrica en Tobera de Arriba, y también para poder de manifiesto que la D.I.A. como tal 'no es un acto administrativo sustantivo sino adjetivo, esto es, es un acto de trámite no susceptible de impugnación independiente por lo que la impugnación en cuanto a su contenido se debe referir al acto administrativo concreto al que la DIA se refiere'.

Y sobre la naturaleza de la D.I.A. como acto de trámite se ha pronunciado con reiteración la Jurisprudencia del T.S. que ha sido acogida por esta Sala entre otras sentencias, en la de fecha 7.3.2008, dictada en el recurso núm. 371/2005 , en la que al respecto y tras una larga reseña de la evolución jurisprudencial, se expone el siguiente resumen:

'Un nuevo dato quizá venga a reforzar la compatibilidad de la tesis de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la naturaleza de la declaración de impacto ambiental -y sus consecuencias procesales- con la Directiva 85/337/CEE, del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente. Se trata de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de marzo de 2006, C-332/04 , Comisión/España.

En efecto, algunas afirmaciones hechas en ella por el Tribunal de Justicia parecerían dar nuevos argumentos a la tesis jurisprudencial consolidada. Al pronunciarse sobre la naturaleza de la declaración de impacto ambiental -cierto es que al hilo de la publicación de los actos definitivos que pongan fin al procedimiento de autorización, pues no se aborda frontalmente el problema que nos ocupa- el Tribunal de Justicia no duda en distinguir las dos fases del procedimiento, esto es, la preparatoria y la decisiva final. La sentencia se refiere explícitamente a los elementos que integran o 'forman parte del procedimiento de autorización y están destinadas a ayudar al órgano competente a adoptar su resolución de concesión o denegación de la autorización', elementos que tienen 'carácter preparatorio y, como regla general, no pueden ser objeto de recurso' (15), para distinguirlos de la resolución final. Esta última resolución es la que resulta en todo caso impugnable y la que necesariamente debe ser publicada pues 'el objetivo que se persigue por medio de esta información no es solamente informar al público, sino también permitir a las personas que se consideren perjudicadas por el proyecto de que se trate ejercitar su derecho de recurso en los plazos señalados'. Sería insuficiente, pues, que 'el público sólo tenga conocimiento del contenido de un dictamen que debe tener en cuenta el órgano competente antes de adoptar su resolución', ya que ello 'no le permite participar en esa vigilancia con tanta eficacia como cuando la información que se le transmite se refiere a la resolución definitiva que pone fin al procedimiento de autorización'. La conclusión que de estas consideraciones pudiera deducirse es que, en efecto, nada impide desde el punto de vista comunitario restringir el enjuiciamiento jurisdiccional a la resolución final aprobatoria del proyecto.

Esta naturaleza de acto de trámite, de acto instrumental o medial con respecto a la decisión final que autoriza o deniega el proyecto que se reconoce en dicha Jurisprudencia, tras examinar la normativa estatal, a la D.I.A., también se mantiene igualmente: primero, porque el R.D. Leg. 1302/1986 de Evaluación de Impacto Ambiental, según su D.F. 3ª tiene, excepto lo previsto en su art. 9, el carácter de legislación básica sobre protección del medio ambiente, de acuerdo con lo establecido en el art. 149.1.23.a) de la Constitución ; y segundo, porque también dicha naturaleza resulta a la luz de la normativa autonómica que regula la Declaración de Impacto Ambiental, ya se haga aplicación de lo dispuesto en el art. 16.1 del R.D. Leg. 1/2000, por el que se aprueba el T.R. de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental y Auditorías de Castilla y León, y de lo establecido en el art. 38 del Decreto 209/1995, de 5 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de Evaluación Ambiental (que son los preceptos que se aplican en las resoluciones recurridas), o ya se haga aplicación de los arts. 52.2 y 54.2 (de similar o igual contenido que los anteriores) de la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León , Ley esta última, que según su Disposición Derogatoria Única, deroga el citado R.D. Leg. 1/2000, aunque el mismo continuará vigente y se aplicará en lo que no resulte incompatible con la Ley que le deroga hasta tanto no se desarrolló reglamentariamente'.

QUINTO.-Y entrando en el examen de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación, comienza la Administración apelante esgrimiendo frente a la sentencia apelada que debiera haber sido estimada la causa de inadmisibilidad esgrimida en relación con la resolución de 17.3.2011 ya que esta resolución devino firme e irrecurrible al ser consentida por la parte actora, y que de considerarse que dicha resolución se complementa con la D.I:A. no podría conceptuarse que exista un defecto procedimental que motive la nulidad de pleno derecho pues la autorización se hubiera otorgado una vez obtenida la D.I.A. A dicho motivo se opone la parte apelada por considerar que al estar en presencia de un acto de convalidación de la resolución de 17.3.2011 mediante resolución de 16.11.2012, dicha convalidación, según el art. 67.2 de la Ley 30/1992 surte efectos desde esta fecha, sin que por ello pueda afirmarse que estemos en presencia de un acto consentido y firme, amén de que la Administración en vía administrativa ni en el suplico de su demanda ejercita pretensión alguna de inadmisibilidad.

En la sentencia apelada se rechaza mencionada causa de inadmisibilidad con base en el siguiente razonamiento jurídico:

'Es decir, no se puede entender que la autorización de 17 de marzo de 2011 estuviera completa hasta la concesión de la DIA en noviembre de 2012 y por ello hay que desestimar la causa de inadmisibilidad alegada por el demandado en cuanto a que la resolución de 17 de marzo de 2011 fue efectivamente notificada y no se interpuso recurso alguno (se prevé recurso de alzada ante el Director general de Energía y Minas), la misma no está completa hasta la resolución de 16 de noviembre de 2012, momento a partir del cual pueda impugnarse'.

Procede rechazar el presente motivo de impugnación. Es verdad y así resulta del expediente que la citada Resolución de 17 de marzo de 2.011 fue notificada al Ayuntamiento de Partido de la Sierra en Tobalina, como así resulta del folio 77 del expediente y que dicha Resolución también fue objeto de publicación en el BOP de Burgos de fecha 10 de mayo de 2.011, y sin embargo dicha Resolución no fue recurrida en alzada ni tampoco en vía jurisdiccional. Pero aun siendo cierto dicho extremo también lo es que la propia Administración apelante no consideró completada dicha resolución hasta que se dicta la resolución 16 de noviembre de 2.012 mediante la cual se afirma literalmente que se perfecciona y se modifica la autorización administrativa de una Central Hidroeléctrica a pie de presa en el Río Molinar, en el Barrio de Tobera, otorgada mediante la resolución de 17.3.2011 para incluir en dicha autorización como condición las contenidas en la Orden FyM 337/2012, de 24 de octubre por la que se hace pública la D.I.A. sobre el citado proyecto. Por tanto, siendo la propia Administración apelante quien no consideró completa la resolución de 17.3.2011 hasta dictarse la resolución, si impugnada en alzada y luego en vía jurisdiccional, de 16 de noviembre de 2.012, es por lo que ha de concluirse que no cabe apreciarse la causa de inadmisibilidad esgrimida por dicha Administración, porque si bien es verdad que no se recurrió en tiempo y forma la citada resolución de 17.3.2011, también lo es que dicha resolución se modificó y perfeccionó mediante el contenido de otra resolución posterior que si ha sido impugnada, y cuya impugnación habilita legalmente para poder enjuiciar la conformidad o no a derecho de la resolución que se dice que se perfecciona y se modifica y que es de fecha 17.3.2011.

Además en el caso de que diéramos en este extremo la razón a la Administración apelante se crearía una situación totalmente contradictoria desde el punto de vista jurídico y que dilataría mucho en el tiempo la resolución del problema creado en este caso por la propia administración apelante, ya que por un lado mantendríamos la vigencia de la resolución de 17.3.2011 y por otro lado tendríamos la nulidad declarada de la resolución de 16.11.2012 que perfeccionaba y modificaba la anterior incorporando a dicha autorización la D.I.A., de lo cual se deduciría que aquella resolución de 17.3.2011 no podría tener en realidad ninguna eficacia jurídica porque seguiría sin estar amparada en una D.I.A. formulada previa o conjuntamente a otorgarse dicha autorización administrativa y a aprobarse el proyecto de ejecución, como exige la normativa aplicable y que acertadamente reseña y aplica la sentencia apelada

Y esta situación llevaría irremediablemente a la autoridad autonómica a tener que iniciar un expediente de revisión de oficio de dicha resolución al amparo del art. 102 de la Ley 30/1992 para declarar su nulidad por los mismos motivos empleados por la sentencia apelada, cuando actuando como lo ha hecho la sentencia apelada, esa nulidad ya ha sido declarada, porque podía serlo en el presente procedimiento como consecuencia del recurso interpuesto por el Ayuntamiento demandante.

Por todo lo expuesto procede rechazar el presente motivo de impugnación esgrimido por la parte apelante.

SEXTO.-En segundo lugar, la parte apelante denuncia que la sentencia apelada por un lado verifica una aplicación indebida del art. 62.1.a) cuando no se han alegado los concretos derechos lesionados y porque también se desconoce qué concretos derechos han sido lesionados, y por otro lado infringe lo dispuesto en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 ya que el acto anulado no está viciado de nulidad en lo que respecta a su tramitación porque no se prescindió del procedimiento y de los requisitos establecidos al efecto y que a lo sumo concurría una mera irregularidad no determinante ni de la nulidad de pleno derecho ni de la anulabilidad máxime cuando un pronunciamiento administrativo posterior a la D.I.A. de fecha 16.11.2012 ratifica la autorización y la sujeta a las condiciones de dicha declaración y sobre todo cuando no era necesaria la realización de obra civil porque las instalaciones ya existían y que tan solo fue preciso la sustitución de las máquinas en el interior de la construcción. A dicho motivo se opone la parte actora porque considera no es posible legalmente convalidar actos nulos de pleno derecho que se dictó faltando un requisito esencial como es la D.I.A. a que se refiere el art. 52.3 de la Ley 11/2003 de Prevención Ambiental de Castilla y León , el art. 6 del Decreto 127/2003 , el art. 2.1 de la Directiva 85/337/CEE y los arts. 34 de la Directiva 79/409/CEE , y más aún cuando la zona afectada es una zona de alto valor ecológico al ser parque natural, red natura, monte catalogado y afectado por el Plan de protección de águila perdicera.

Es verdad que la parte actora en su demanda solicita la nulidad de las resoluciones en aplicación del art. 62.1.a ) y e) de la Ley 30/1992 en relación con el art. 52.3 de la Ley 11/2003 de Prevención Ambiental de Castilla y León y en relación con el art. 6 del Decreto 127/2003 de 30 de octubre , pero sin embargo sin leemos con detenimiento los razonamientos de la sentencia apelada se puede comprobar claramente que la nulidad acordada en dicha sentencia lo es, como nos recuerda en el último párrafo del F.D. Tercero, por una infracción del procedimiento de tal gravedad que no parece que sea subsanable 'a posteriori'; es decir, que la sentencia, aunque no lo diga literalmente, hemos de entender en término de pura lógica jurídica, que dicha sentencia acude a la causa de nulidad contemplada en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 por considerar que la falta de la formulación de la D.I.A. de forma previa o simultánea a la autorización administrativa y a la aprobación del correspondiente proyecto de ejecución, es un defecto tan grave y relevante que lo equipara al supuesto de haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido a que se refiere el precepto citado.

Por tanto, la sentencia apelada no infringe el art. 62.1.a) de la ley 30/1992 porque no aplica el citado supuesto para declarar nulidad de las resoluciones impugnadas. Y tampoco la sentencia apelada infringe lo dispuesto en el art. 62.1.e) de dicha Ley al acudir al supuesto contemplado en dicho precepto para declarar la nulidad de pleno derecho de las resoluciones reseñadas en el fallo de dicha sentencia. Y no infringe dicho precepto por cuanto que interpreta y aplica de forma correcta el mismo en relación con lo dispuesto tanto en el art. 52.3 de la Ley 11/2003 como en el art. 6 del Decreto 127/2003, de 30 de noviembre , cuando razona y argumenta que el otorgamiento de la autorización administrativa para dicho proyecto y la aprobación del mismo sin que previa o simultáneamente se hubiese formulado y aprobado la D.I.A., exigida de forma irrefutable por la normativa sectorial aplicable (y que nadie discute), constituye un defecto procedimental tan grave y esencial, que la propia Jurisprudencia y también la sentencia apelada, lo equipara al supuesto de haberse dictado las resoluciones impugnadas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido.

Y en el presente caso el citado vicio de procedimiento se convierte en relevante y transcendental no solo por el hecho de que dicha resolución de 17.3.2011 se dicta sin haberse formulado previa y/o simultáneamente la D.I.A, sino porque además, como acertadamente reseña la sentencia apelada, las obras contempladas en el proyecto aprobado y autorizado han sido ejecutadas y llevadas a efecto de forma previa a formularse dicha D.I.A. por lo que resulta ya difícil que en su ejecución pudieran cumplirse al menos parte del condicionado contemplado en la DIA formulada muy 'a posteriori'. Pero es que además en el presente caso la relevancia de dicho trámite viene determinada porque la zona afectada con el proyecto es una zona de muy alto valor ecológico, como así resulta de todos los informes obrantes en el expediente emitidos por técnicos de la Administración Autonómica, al formar parte del parque natural 'Montes Obarenes', de la Red Natura 2000 por estar ubicado en la zona LIC y ZEPA Montes Obarenes-San Zadornil (ES4120089 y ESA4120036), del MUP nº 662 y estando también afectado por el Plan de Conservación del Águila Perdicera. Y la concurrencia de estos importantes valores ecológicos en la zona afectada por el proyecto es lo que determina en aplicación del art. 45.1 de la Ley 11/2003 de Prevención Ambiental de Castilla y León en relación con el Anexo I, Grupo 9, apartado c.1) de la Ley 1/2008, de 11 de enero, de Evaluación de Impacto Ambiental que la instalación y actividad de mencionada central hidroeléctrica deba ser sometida a E.I.A., de ahí que no se entienda jurídicamente cómo fue posible que la Administración dictara la resolución de 17.3.2011 otorgando la autorización administrativa para dicha central hidroeléctrica y que aprobar el proyecto de la misma, sin que previa o simultáneamente se formulara la correspondiente D.I.A correspondiente a dicho proyecto.

Y por otro lado, es verdad que gran parte de la obra civil precisada por dicha central ya estaba ejecutada porque con anterioridad en dicho lugar se ha había venido desarrollando hacía muchos años esta actividad, luego interrumpido durante largo tiempo, pero también lo es que según, el propio proyecto, se requería ejecutar obras de cierta importancia mediante la reconstrucción y rehabilitación del azud por cuanto que parte del mismo había desaparecido y presentaba malas condiciones, amén de que este proyecto también conllevaba una modificación de los caudales del río Molinar, como así expresamente ya se reconoce al folio 296 del Tomo II del Expediente en el informe emitido el día 23.12.2011 por el jefe de la Sección de Espacios naturales.

Y también es cierto que en dicho lugar no se venía desarrollando la actividad de central hidroeléctrica desde hacía al menos más de 20 años; es decir que son muchos los años que ha estado interrumpida la actividad, tanto que la maquinaria eléctrica colocada en el lugar había sido totalmente quitada y que incluso parte de la obra civil se había deteriorado y que iba a exigir ciertas reparaciones amen de la rehabilitación del azud. Pero lo más relevante es que durante este periodo de inactividad es cuando ese paraje ha alcanzado el reconocimiento de su alto valor ecológico por resultar afectado por las calificaciones ya reseñadas, amén de estar sujeto también dicho terreno donde se ubica dicha central hidroeléctrica el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Espacio Natural Montes Obarenes aprobado mediante el Decreto 83/2005 de 3 de noviembre, publicado en el BOCyL de 9 de noviembre de 2.005.

En resumen de lo expuesto y razonado, no ofrece ninguna duda que la resolución de 17.3.2011 es nula de pleno derecho por haberse dictado prescindiendo de un trámite tan esencial y relevante como es la D.I.A. Y siendo nula de pleno derecho dicha resolución por mor del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , no cabe su convalidación, según resulta del tenor literal del art. 67.1 de la ley 30/1992 , que solo contempla la convalidación de los actos anulables. En el presente caso la Administración apelante con el dictado de la resolución de 16 de noviembre de 2.012 y que denomina de perfeccionamiento y de modificación de la resolución de 17 de marzo de 2.011, lo que en realidad está pretendiendo, si nos atenemos a los términos jurídicos contemplados en la ley 30/1992, es convalidar subsanando los vicios en que se incurrió al dictar la primera resolución, subsanando en concreto la falta de formulación en su momento de la correspondiente D.I.A., convalidación que como hemos reseñado no es posible jurídicamente porque el acto originario dictado era nulo de pleno derecho y no un mero acto anulable, no siendo cierto tampoco, como pretende la parte apelante, que la falta en su momento de tal D.I.A. constituyera una mera irregularidad procedimental no determinante de un vicio de nulidad o de anulabilidad. Y por tanto la resolución de 16 de noviembre de 2.012 también es nula por cuanto que está llevando a cabo un acto de convalidación que está prohibido legalmente en el art. 67.1 de la Ley 30/1992 .

Y sobre la relevancia del trámite de EIA y de la DIA en la tramitación de la correspondiente autorización administrativa ya se pronunciaba esta Sala en su sentencia de 29.4.2005 dictada en el recurso de apelación núm. 29/2005 , con el siguiente tenor:

'Para comprender el alcance y relevancia de la declaración de impacto ambiental en la posterior resolución que concede o deniega la autorización solicitada, vamos a recordar lo ya mantenido por esta Sala en un supuesto semejante en la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2.003, dictada en el recurso 103/2002 , en la que textualmente se indica con relación al Estudio de Impacto Ambiental lo siguiente:

'La precisión del significado que en nuestro Derecho interno haya de atribuirse al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental y al acto administrativo de Declaración de Impacto Ambiental, se ve también esclarecido a través de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en su reciente sentencia número 13/1998, de 22 de enero , resolutoria de un conflicto positivo de competencia promovido por el Gobierno Vasco en relación con determinados artículos del Real Decreto 1131/1988. Así, se lee en ella (Fundamento Jurídico 4) que la finalidad propia de la evaluación de impacto ambiental 'es facilitar a las autoridades competentes la información adecuada, que les permita decidir sobre un determinado proyecto con pleno conocimiento de sus posibles impactos significativos en el medio ambiente'; entre los varios modelos posibles que existen para trasponer la Directiva 85/337/CEE (se añade en el FJ 6), la normativa estatal 'ha elegido establecer que la evaluación de impacto ambiental se formule en dos momentos sucesivos: en un primer momento, un 'órgano ambiental' distinto del órgano competente para aprobar o autorizar el proyecto debe emitir una 'declaración de impacto ambiental'; en un segundo momento, el órgano con competencia sustantiva sobre el proyecto decide si conviene realizar la obra, instalación o actividad y, en caso afirmativo, fija las condiciones en que aquélla debe realizarse para salvaguardar el medio ambiente y los recursos naturales. En caso de discrepancia entre el órgano ambiental y el órgano competente sobre el proyecto, decide el Consejo de Ministros o el órgano que resulte competente en cada Comunidad Autónoma'; 'la evaluación de impacto ambiental (FJ 7) es una técnica transversal, que condiciona... la práctica totalidad de la actuación... que se materializa físicamente... (y) no puede caracterizarse, por consiguiente, como ejecución o gestión en materia de medio ambiente. La finalidad, contenido y efecto de la norma básica estatal conduce a que todas las Administraciones públicas valoren el medio ambiente cuando ejercen sus competencias sobre cualquiera de las obras, instalaciones u otras actividades de su competencia'; la administración competente para realizar o autorizar el proyecto (FJ 8), 'está ejerciendo sus competencias sectoriales propias cuando ... formula la declaración de impacto ambiental, la cual viene a formar parte de la autorización final del proyecto'; y (FJ 13) 'siendo la evaluación de impacto ambiental un trámite de cumplimiento obligado en todos los proyectos comprendidos en el anexo del Real Decreto Legislativo...'. Es más, de los dos votos particulares que acompañan a la sentencia, el discrepante, en la medida en que resalta cual es la razón de la discrepancia, ilustra también sobre el significado o sentido de la opinión mayoritaria del Tribunal, pues en él, en concreto al analizar la conexión procedimental entre la evaluación ambiental y los actos finales de aprobación o autorización del proyecto, se lee lo siguiente: 'no existe a mi juicio -y creo que es aquí donde se produce la discrepancia más sustancial con la mayoría que ha votado a favor de la Sentencia- una relación de accesoriedad entre lo ambiental (secundario) y la autorización administrativa autorizatoria (principal)'; 'no es aceptable, en consecuencia, degradar al simple y formalizado trámite de un informe o dictamen, recabado por vía de consulta por el Ente autorizante o de competencia sustantiva, lo que es en rigor una actuación que incumbe al Ente público que tiene a su cargo las actuaciones de gestión o ejecución en materia de protección medioambiental'.

A la vista de lo anterior, y teniendo en cuenta sobre todo que la evaluación de impacto ambiental es una técnica transversal, que condiciona la práctica totalidad de la actuación además de ser un trámite de cumplimiento obligado en proyectos como los de autos, que la declaración de impacto ambiental es nula por haberse realizado por una autoridad no competente, y que tal declaración determinó la denegación de la autorización solicitada es por lo que en aplicación del art. 63.2 de la Ley 30/1992 , referida nulidad ha de motivar necesariamente la anulabilidad de las resoluciones recurridas y ello con retroacción de la actuaciones administrativas en los términos solicitados por el recurrente en la instancia y luego acordados por la sentencia de instancia. Por ello en lo hasta ahora argumentado procede desestimar los motivos esgrimidos en el motivo de apelación, y confirmar los fundamentos y pronunciamientos de la sentencia recurrida'.

Por todo lo expuesto, procede también rechazar este segundo motivo de impugnación.

SÉPTIMO.-Y para el caso de que se rechazaran los anteriores motivos de impugnación, como así ha ocurrido, de forma subsidiaria reclama la parte apelante en el suplico de su recurso de apelación que se declare la validez de la Declaración de Impacto Ambiental hecha pública por Orden de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de 24 de octubre de 2.012, y ello porque considera que la sentencia apelada no se ha pronunciado sobre la validez y vigencia de la citada D.I.A. A esta pretensión se opone la parte apelada por considerar que referida DIA adolece de una manifiesta insuficiencia de contenido que vulnera la normativa sectorial aplicable y porque dicha DIA contraviene el PORN por cuanto que este prohíbe la apertura de nuevas centrales eléctricas ya que las obras proyectadas y autorizadas supone en realidad la instalación de una nueva central completamente nueva.

Es verdad, como ya anticipábamos en el F.D. Cuarto de esta sentencia que la sentencia apelada no se pronunciaba sobre la vigencia y validez de la D.I.A. y que tampoco había enjuiciado los motivos de impugnación, tanto de fondo como de forma, que la parte actora había esgrimido contra la misma en su demanda rectora. Y la Sala considera que este modo de proceder llevado a cabo por la Juzgadora de Instancia es conforme a derecho por cuanto que la D.I.A. un acto adjetivo o de trámite cuyo examen debe verificarse con ocasión de la impugnación de la resolución que con apoyo en dicha DIA o teniendo en cuenta la misma pone fin al procedimiento otorgando la autorización administrativa y aprobando el correspondiente proyecto. Y como quiera que en el presente caso esa resolución se ha declarado nula por vicio de procedimiento,, así por haberse dictado esa resolución sin haberse formulado previa o simultáneamente la D.I.A. y no porque en la formulación de esta se hubiera incurrido en defecto de forma o en vicio de fondo, habiéndose también declarado nula la resolución que pretendía convalidar la resolución inicial, es por lo que finalmente considera este Tribunal que la forma, contenido y validez de mencionada D.I.A., no puede ser enjuiciada en el presente procedimiento y en este concreto momento procesal sino que deberá serlo en su caso con ocasión de la impugnación de la nueva resolución administrativa que se dictara para aprobar el proyecto sujeto a dicha D.I.A.

En el caso de que examináramos en la presente sentencia la forma y contenido de dicha D.I.A. así como su validez al margen de esta nueva resolución, estaríamos examinando la conformidad o no a derecho de un acto de trámite, desconociéndose si en ese nuevo procedimiento de autorización se va a dictar o no finalmente una nueva resolución que ponga fin al procedimiento y si en el caso de dictarse esa nueva resolución parte de esa misma DIA o se decide en su caso partir de una nueva DIA que pudiera formularse a la vista de todo lo acaecido y resuelto.

Por lo expuesto, procede también rechazar esta pretensión subsidiaria formulada por la parte apelante.

Y rechazándose la totalidad de los motivos de impugnación esgrimidos, así como mencionada pretensión subsidiaria, procede desestimar en todos sus extremos el recurso de apelación interpuesto, confirmándose en su integridad la sentencia apelada.

ÚLTIMO.-Como consecuencia de esta desestimación y en aplicación del art. 139.2 de la LJCA se acuerda imponer a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación por el interpuesto a la parte apelada, no concurriendo a juicio de la Sala circunstancias o motivos que justifiquen su no imposición.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm. 157/2016, interpuesto por Junta de Castilla y León contra la sentencia de 15 de junio de 2.016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 83/2013 por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Partido de la Sierra en Tobalina (Burgos) contra las resoluciones del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Burgos por las que se autoriza y aprueba el proyecto de ejecución de la instalación de la Central Hidroeléctrica en Tobera de Arriba (exped. CH/73) de 17 de marzo de 2011 y su perfeccionamiento mediante resolución de 16 de noviembre de 2012 para incluir en la autorización la Orden FYM/337/2012, de 24 de octubre, de aprobación de la Declaración de Impacto Ambiental, declarándolas nulas y dejándolas sin efecto por no ser ajustadas a derecho, imponiendo las costas del recurso a la parte demandada con el límite de 700 euros; y en virtud de dicha desestimación se confirma en su integridad la sentencia apelada desestimándose la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte apelante en el suplico de su recurso de apelación; y ello con expresa imposición a la parte apelante de las costadas causadas por el recurso de apelación a la parte apelada en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.