Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 268/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4110/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00268/2017

Recurso de Apelación nº 4110-2017

ENNOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 1 de junio de 2017.

En el recurso de apelación que con el nº 4110 de 2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Ignacio Manuel Espasandín Otero, en nombre y representación de D. Laureano , asistido del Letrado D. Alfonso Grande Pérez; contra la sentencia de 16 de diciembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense dictada en autos de PO nº 58/2016. Es parte apelada la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense se dictó con fecha 16 de diciembre de 2016 sentencia en procedimiento ordinario nº 58/2016, con la siguiente parte dispositiva: '1º.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Laureano contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado frente al acuerdo de 6 de mayo de 2015 del Consello Ejecutivo de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU) que le impuso la sanción de multa de 333.334 euros por realizar obras ilegales de ampliación de una nave industrial en el lugar de Mourazos, en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Verín (referencia catastral NUM002 ) -expediente NUM003 ).

2º.- Anular en parte el referido acuerdo, en el único sentido de rebajar la sanción hasta el importe de 60.001 euros.

3º.- Sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Por la representación de D. Laureano se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que con estimación del recurso se dicte sentencia en el sentido solicitado por la parte demandante con anulación y revocación completa de la sanción urbanística dictada con archivo del expediente tramitado.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron D. Laureano (Procurador D. Ignacio Manuel Espasandín Otero) y la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (Letrado de la Xunta de Galicia); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2017.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.-La parte apelante sostiene que la APLU carece de competencia para dictar la resolución recurrida en base al convenio de adhesión a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística con el Concello de Verín, transfiriendo las competencias sancionadoras y de reposición de la legalidad, porque afirma que se trata de obras que ya estaban terminadas y que la sentencia apelada así lo admite. El convenio fue firmado entre la APLU y el Concello de Verín el 30 de enero de 2009 , por lo que solo podría reaccionar la APLU frente a las infracciones por obras terminadas a partir del 29 de mayo de 2009. La ampliación de la nave del demandante se terminó en febrero de 2009, según el certificado del arquitecto municipal. Y acompaña documental con la demanda. Considera además que la APLU carece de competencia directa por aplicación de la ley, para dictar la sanción, en base a los artículos 222 y 226.4 f) de la LOUGA, por lo que solo la tiene para tramitar y resolver expedientes sancionadores por infracciones muy graves y graves en suelo rústico. En aquella fecha no era suelo rústico sino suelo urbanizable y fue así hasta la aprobación del Plan General de Verín de 7 de diciembre de 2013, después de finalizar las obras. Se refiere también a la aplicación de la Ley 2/2016. Y defiende la aplicación de los principios propios del procedimiento penal: interpretación restrictiva de la norma sancionadora; in dubio pro reo; intervención mínima del derecho sancionador e interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras.

TERCERO.-En la fecha de la ejecución de las obras los terrenos eran suelo no urbanizable normal, conforme a las NNSS de planeamiento municipal del Concello de Verín aprobadas el 28 de mayo de 1986. En todo caso ha de partirse de que no es de aplicación la Ley 2/2016, por no estar en vigor en la fecha de realización de los hechos ni tramitación del procedimiento. La LOUGA dispone en su artículo 222 que'1. Las autoridades competentes para la imposición de las sanciones serán:

a) Por infracciones muy graves, a partir de 600.000 euros, el Consello de la Xunta.

b) Por infracciones muy graves, hasta 600.000 euros, el conselleiro competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio.

c) Por infracciones graves cometidas en suelo rústico sin la preceptiva autorización de la Comunidad Autónoma, cuando esta sea exigible con arreglo a la presente ley, o incumpliendo sus condiciones, el director general competente en materia de urbanismo.

d) En los demás supuestos, por infracciones graves y leves, el alcalde-Si bien ha de tenerse en cuenta que conforme establece la letra f) del artículo 3 del Decreto 213/2007, 31 octubre , por el que se aprueban los estatutos de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística («D.O.G.» 16 noviembre), son funciones de la citada Agencia, entre otras, las que el artículo 222.1 asigna a la comunidad autónoma para restaurar la legalidad urbanística y para imponer sanciones por infracciones urbanísticas graves o muy graves hasta 600.000 euros-.

2. La Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística será competente para la imposición de sanciones cuando esta le haya sido delegada o transferida voluntariamente por el titular de la competencia'.

Y en el artículo 226:'4. Corresponden en todo caso a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística las siguientes competencias:

a) La inspección y vigilancia urbanística sobre los actos de edificación y uso del suelo.

b) La adopción de las medidas cautelares previstas en la presente ley, en especial las de suspensión de los actos de edificación y uso del suelo que se realicen en suelo rústico sin la preceptiva autorización autonómica o incumpliendo las condiciones de la autorización otorgada.

c) La instrucción de los expedientes de reposición de la legalidad y de los expedientes sancionadores por infracciones urbanísticas, cuando la competencia para su resolución corresponda a la Comunidad Autónoma o le haya sido atribuida por los ayuntamientos consorciados.

d) La formulación a las distintas administraciones de toda clase de solicitudes que estime pertinentes para asegurar el mejor cumplimiento de la legalidad urbanística.

e) La denuncia ante el Ministerio Fiscal y los órganos del orden jurisdiccional penal de los hechos que, a resultas de las actuaciones practicadas, se consideren constitutivos de delito.

f) Las demás competencias que en materia de disciplina urbanística le sean atribuidas por sus estatutos. En todo caso, se atribuyen a la agencia, una vez constituida, las competencias inicialmente asignadas a los órganos autonómicos para restaurar la legalidad urbanística (artículos 213, 214 y 215) y para imponer las sanciones por infracciones urbanísticas graves o muy graves hasta 600.000 euros (artículo 222.1).

g) Asumirá, de conformidad con sus estatutos, el ejercicio de la potestad sancionadora y de reposición de la legalidad en el ámbito de la servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, según lo establecido en la legislación aplicable en materia de costas'.

Ello ha de ser puesto en relación con la disposición transitoria primera, que contiene el régimen de aplicación a los municipios con planeamiento no adaptado, y conforme a la cual'Los planes de ordenación aprobados definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley conservarán su vigencia hasta su revisión o adaptación a los preceptos de la presente ley, con arreglo a las siguientes reglas:

f) Al suelo clasificado por el planeamiento vigente como no urbanizable o rústico, incluso conforme con lo previsto en el artículo 32 de la presente ley en su redacción anterior a la modificación, a través de la Ley 2/2010, de 25 de marzo, se le aplicará íntegramente lo dispuesto en la presente ley para el suelo rústico...'.

Por consecuencia resulta de aplicación el régimen del suelo rústico, en concreto de protección ordinaria, si bien en el Plan General de Ordenación Municipal de Verín de 7 de diciembre de 2012, era en parte suelo rústico de especial protección agropecuaria y en parte suelo rústico de especial protección de aguas -plan general que fue anulado por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2017 -. La realización de una ampliación de nave destinada a taller para carpintería metálica, era un uso prohibido cuando se realizó, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 33 y 36 de la LOUGA, y es competencia autonómica tanto la reposición de la legalidad como la sanción. En este sentido dispone el artículo 214 de la LOUGA que'1. Corresponderá a la persona titular de la consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio la competencia para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad respecto de las obras y actividades realizadas en suelo rústico, en cualquiera de sus categorías, sin la preceptiva autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de actividades prohibidas.

En los restantes supuestos la competencia corresponderá al alcalde o alcaldesa.

2. El alcalde o alcaldesa, en cualquier caso, adoptará las medidas necesarias para la paralización de las obras y actividades en ejecución sin autorización autonómica previa, sin licencia municipal o sin ajustarse a las condiciones de cualquiera de ellas, dando cuenta, en su caso, de forma inmediata a la persona titular de la consejería competente en materia de urbanismo'.Y conforme establece la letra f) del artículo 3 del Decreto 213/2007, 31 octubre , por el que se aprueban los estatutos de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística («D.O.G.» 16 noviembre), son funciones de la citada Agencia, entre otras, las que el artículo 214 asigna a la comunidad autónoma para restaurar la legalidad urbanística y para imponer sanciones por infracciones urbanísticas graves o muy graves hasta 600.000 euros. Establece así dicho decreto, 213/2007, de 31 de octubre , por el que se aprueban los estatutos de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, en su artículo 3:'Son funciones de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística:

......

c) La instrucción de los expedientes de reposición de la legalidad y de los expedientes sancionadores por infracciones urbanísticas, cuando la competencia para su resolución corresponda a la comunidad autónoma'. En su artículo 15, al referirse a las funciones, establece que 'El consejo ejecutivo es el órgano colegiado de dirección y control de la Agencia, con las siguientes funciones:

.......

k) Resolver los expedientes sancionadores tramitados por la Agencia según lo establecido en la legislación urbanística o en la legislación de costas, cuando el/la instructor/a del procedimiento proponga la imposición de una sanción entre 300.000 a 600.000 euros.

...'.Y en el artículo 18 que'El/la director/a es el órgano ejecutivo de la Agencia, con las siguientes funciones:

a) La representación ordinaria de la Agencia.

b) El ejercicio de las competencias atribuidas a la Agencia en el artículo 3 de los presentes estatutos, excepto la atribuida al consejo ejecutivo en la letra k) del artículo 15.

...'.

Se trata de obras realizadas sin licencia ni autorización autonómica, no legalizables, y en la sentencia apelada se hace referencia al procedimiento en que se dictó la sentencia, por el mismo juzgado, firme, que desestima el recurso contra la resolución que acuerda la reposición de la legalidad, por razones formales. El objeto del presente recurso lo constituye la resolución que impone la sanción, que es reducida por el Juzgado. La cuantía del recurso queda delimitada por el importe de la sanción reducida, puesto que solo apela el sancionado, no recurre la sentencia la APLU. La atribución directa de la competencia a la APLU es, conforme a la normativa transcrita, derivada directamente de la aplicación de la ley sin necesidad de ningún convenio, de forma que al margen de su firma, la APLU ya tenía dichas competencias al ser suelo rústico de protección ordinaria, habiendo sido el propio concello el que puso de manifiesto a la APLU, al amparo del artículo 214 de la LOUGA, la realización de las obras ilegales, al entender que es competencia autonómica originaria al margen del convenio entre dichas Administraciones. Por consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación, puesto que de lo expuesto resulta no haberse producido ninguna de las infracciones de principios alegadas.

CUARTO.-Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite de 1.000 euros.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decididoDESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Ignacio Manuel Espasandín Otero, en nombre y representación de D. Laureano ; contra la sentencia de 16 de diciembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense dictada en autos de PO nº 58/2016.

Se imponen las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso, dentro del límite de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.