Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 268/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 623/2016 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0009006

Procedimiento Ordinario 623/2016

Demandante:D. /Dña. Amalia

PROCURADOR D. /Dña. ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 268/2017

Ilmos/as Sres/as:

Presidente:

D. Juan Pedro Quintana Carretero

Magistrados/as:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.

Vistospor la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 623- 2016, interpuesto por don Andrés Fernández Rodríguez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Amalia , contra la Resolución de fecha 4 de marzo de 2016 dictada por la Embajada de España en Nueva Delhi que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 2 de diciembre 2015 denegatoria de la solicitud de concesión de visado para reagrupación familiar, en régimen general, presentada en su condición de cónyuge de don Bernardino .

Ha sido parte demandada laAdministración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.-Seguido el procedimiento por sus tramites, se declararon las actuaciones conclusas para sentencia, señalándose para el acto de votación y fallo el día 8 de marzo de 2017, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Dolores Galindo Gil.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Amalia impugna la Resolución de fecha 4 de marzo de 2016 dictada por la Embajada de España en Nueva Delhi que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 2 de diciembre 2015 denegatoria de la solicitud de concesión de visado para reagrupación familiar, en régimen general, presentada en su condición de cónyuge de don Bernardino .

Las autoridades consulares de la Embajada fundamentan, en los siguientes términos, la denegación ahora combatida,

'Según la investigación a la que se ha sometido el expediente y tras hacer las oportunas averiguaciones, ha quedado de manifiesto que el certificado de matrimonio aportado por la solicitante es un documento invalido.

En el citado certificado figura como lugar de celebración del enlace 'Majnu Ka Tila' (es un templo) en Delhi, cuando en realidad Amalia y el reagrupante se casaron en 'Laddhak Boudh Vihar, 45, Bila Road', en Nueva Delhi.

A parte de lo anterior, cabe señalar que tanto la dirección anterior, como la presente de ambos, solicitante y reagrupante, se mencionaron incorrectamente en el certificado de matrimonio.'

SEGUNDO.- En su escrito de demanda y en sustento de la pretensión de plena jurisdicción que hace valer enSuplico, argumenta que ambos son refugiados tibetanos en la India, residentes en el distrito de Kangra y están documentados, como tales, con documento de identidad, no con pasaporte. A causa de aquella condición, son residentes de forma permanente o habitual en la región de Kangra.

El reagrupante que vive en España, en forma legal, no ha podido renovar su certificado de identidad. Las direcciones permanentes que aparecen en el certificado de matrimonio, coinciden con las consignadas en los documentos de identidad que fueron aportados en el momento de la solicitud de inscripción de matrimonio.

En concreto, Bernardino , tiene un certificado de identidad caducado por falta de renovación (validez de 19/03/2004 a 19/03/2014), en el que consta dirección actual 'Gu-Chu-Sum Movement Jogi Bara Road, Mclead Ganj, Dharamsala, región de Kangra.HP (Himachal Pradesh)'. Esta dirección es la que se hizo constar en el certificado de matrimonio.

Para Amalia , se aporta con demandada el 'documento de registro de ciudadanos extranjeros', con renovaciones desde el año 1995. Se remite, asimismo, al documento de identidad con validez de 30/12/2013 a 29/12/2023. En ambos mismo domicilio que, a su vez, es el que consta en el certificado de matrimonio es Tashi Jong Taragarh Distt, Kangra. HP (Himachal Pradesh), como domicilio permanente.

Refiere que acudieron a Delhi con dos meses de antelación a la celebración del matrimonio (preparativos y tramites del matrimonio) y, para ello, establecieron un domicilio provisional Old Camp, New Aruna Nagar, Majnu Ka Tila, en Deli, justificando, con esta alegación, la dirección consignada en el certificado de matrimonio cuestionado.

Añade que el domicilio actual del reagrupante, según pasaporte expedido en enero de 2014 es 'Majnu Ka Tila, Delhi 54.', que es el lugar de celebración del matrimonio, como a su vez consta en la certificación expedida por la Asociación Comunidad Tibetana de España

Por su parte, la comunidad tibetana de Kandra certifica, 'fecha y lugar de matrimonio; condición de residente con domicilio permanente en Tashi Jong de la esposa, que esta no pudo completar su educación por la situación económica de la familia'todo lo cual, a su vez, es corroborado por la declaración jurada (afidávit) de la esposa y la declaración jurada del Sr. Bernardino , testigo del matrimonio, documentos que se aportan con el escrito de demanda.

Que el lugar de la celebración del matrimonio fue 'Manju Ka Tila, Delhi 54', lo corroboran las comunidades tibetanas de España y de India.

Respecto de las fotografías que constan al expediente administrativo, afirma en demanda que se trata de dos templos de esa zona o de un tercer templo, pero que ello no desvirtúa la existencia y autenticidad del matrimonio.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones contenidas en su escrito de contestación que se une a las actuaciones.

En concreto, que el debate sobre la validez del documento 'certificado de matrimonio' presentado, debe hacerse teniendo en cuenta la legislación nacional del lugar de celebración del matrimonio, como precisa el informe emitido por el investigador, con arreglo al mismo la decisión de la embajada es razonable, apreciando un incumplimiento de la carga de la prueba que pone a cargo de la parte actora que debió presentar un nuevo certificado con las deficiencias subsanadas o que mantuviera la validez del certificado con arreglo a la ley de la India o que rechazara las razones aducidas por la Administración.

TERCERO.-Habida cuenta que los extremos de hecho a que se refiere la resolución impugnada han sido reconocidos por la actora, según consta al informe de investigación encargado por la Embajada y al que hemos hecho previa referencia, con la finalidad de conocer los exactos antecedentes del supuesto que nos incumbe, extractamos, a continuación, su contenido.

Refiere el investigador autor del informe que el certificado de matrimonio presentado, no es documento válido debido a la información inexacta que contiene, toda vez que,'En el curso de la investigación se descubrió que el matrimonio se celebró en 'Laddhak Boudh Vihar, 45, Bila Road',en Nueva Delhi, siendo así que lugar del matrimonio que se mencionaba en el certificado cuestionado era 'Majnu Ka Tila, Deli'.

Es oportuno señalar que en el certificado de matrimonio se menciona Old Camp, New Aruna Nagar, Majnu Ka Tila, en Deli, como la residencia, en aquel momento de Bernardino y Amalia . Sin embargo, la solicitante confirmó verbalmente que ni ella, ni el reagrupante han residido nunca en esa dirección.

Es por ello, como primera cuestión, que afirma que el certificado de matrimonio de la solicitante contiene información inexacta, añadiendo,'Por tanto, la mención inexacta en el certificado de matrimonio tanto del lugar de la boda como del lugar de residencia en aquel momento de la novia/la solicitante y el novio/el reagrupante, invalida ese certificado. Esta acción de la solicitante infringe el articulo 8(1) de la Ley de Matrimonio Hindú de 1955 que dispone que se facilite información exacta en cuanto a los pormenores del matrimonio. Con arreglo al artículo 8(2) de la Ley de Matrimonio Hindú, de 1955 , toda persona que infrinja una norma en este sentido será sancionada con pena de multa.'

Introduce las siguientes conclusiones, a tener en cuenta,

- Con arreglo a las investigaciones realizadas, en cuanto a los antecedentes, hechos y circunstancias, se ha demostrado que la solicitante, Amalia , es la esposa legítima de Bernardino (reagrupante), habiendo quedado claramente establecida la identidad de la solicitante.

- Según se informa, se casaron el día 25.11.2013 en Laddhak Boudh Vihar, 45 Bila Road, frente a la ISBT Thana, Civil Lines, en Nueva Dheli. Fue el primer matrimonio de la solicitante y el segundo del reagrupante.

- A pesar de que se ha comprobado que el certificado de matrimonio de la solicitante es autentico, no es documento válido, debido a que en el mismo se incluye información inexacta.

CUARTO.- Expuesto lo anterior -que recoge, en esencia, las posiciones mantenidas por las partes intervinientes-, será útil recordar de entrada que el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, establece que los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley.

Sobre la base de lo anterior, hemos de recordar igualmente que el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011, de 30 de abril de 2001 , dispone,

'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior. b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos, o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe. c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'.

Por su parte, la Disposición Adicional Décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos,

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud. 4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento. Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado. Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

Junto a lo anterior, debe recordarse que esta Sala y Sección mantiene como criterio el expresado por el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en su STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013 ) al razonar, en los siguientes términos,

'Lleva razón la Sala de instancia y el motivo de casación ha de ser rechazado. En nuestra sentencia de 25 de abril de 2014 (recurso de casación número 10/2013 , sobre unos hechos análogos a los ahora enjuiciados) analizamos -y corroboramos- la doctrina expuesta en las sentencias que se invocan en este motivo y de otras ulteriores, para concluir que de ellas 'no se desprende que la función del Consulado ante la solicitud de visado del reagrupante quede ceñida al mero cotejo de las copias de los documentos con sus originales, como parece entender el recurrente. Por el contrario, la posibilidad de que la oficina consular aprecie datos o elementos de juicio novedosos que justifiquen la denegación del visado, solo puede producirse por consecuencia de una actividad instructora más amplia que la mera comprobación documental'. Tanto la sentencia de 25 de abril de 2014 como otras anteriores en el mismo sentido se dictan en relación con resoluciones consulares denegatorias del visado por reagrupación familiar, no obstante haber recaído autorización favorable de los órganos gubernativos en España sobre la autorización de residencia por esa misma causa, cuando en el procedimiento para la obtención del visado se detectaron circunstancias que razonablemente ponían en cuestión el carácter del matrimonio.

Exponemos en aquella misma sentencia, y en otras precedentes, cómo dentro de la actividad instructora que las autoridades consulares pueden llevar a cabo figura la entrevista personal, y lo mismo hay que entender respecto de una investigación cual la efectuada en el presente caso. El resultado desfavorable de la entrevista o de la investigación puede determinar ('es perfectamente compatible con la doctrina que cita el recurrente, y sin duda con la normativa aplicable') que el Consulado rechace la solicitud de visado en función de hechos relativos al vínculo familiar puestos de manifiesto en aquellos medios probatorios, sobre los que no pudo pronunciarse la Subdelegación del Gobierno al conceder la autorización de residencia'.

En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su STS de 25 de abril de 2014 (Rec. Cas. 10/2013 ), en la que, con cita de la suya anterior de 5 de octubre de 2011 (Rec. Cas. 5245/2008), dice lo siguiente:

'Aun habiéndose concedido por la Administración la autorización de residencia temporal por reagrupación (art. 42), la Embajada o Consulado podrá denegar el visado correlativo (art. 43) en los siguientes supuestos:

1º) Si el reagrupado no aporta (o no lo hace en debida forma) junto con su solicitud de visado la documentación propia o característica de este concreto expediente, que es la específicamente exigida por el artículo 43; o si esta documentación resulta inservible o insuficiente a los efectos pretendidos de expedición del visado.

2º) Si una vez aportados los documentos originales concernientes a los vínculos familiares, la edad, y la dependencia legal y económica, de los que en el primer expediente de autorización de residencia temporal únicamente se adjuntó copia, se comprueba tras el correspondiente examen y cotejo que esos datos aportados en el primer expediente, a través de simples copias, no son ciertos (esto es, que las copias presentaban algún tipo de falsedad) y que los originales no son suficientes a los efectos pretendidos (en tal caso además de denegarse el visado, lo procedente es instar la inmediata revisión de oficio de la inicial autorización de residencia temporal por reagrupación).

3º) Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido (una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio).

Ahora bien, si la documentación original coincide con la aportada antes mediante copia y no se ponen de manifiesto con ocasión de la tramitación del expediente de visado esos datos novedosos a que acabamos de referirnos carece de justificación aprovechar el trámite de solicitud del visado para reexaminar y reconsiderar lo mismo que ya se ha examinado y acordado mediante resolución administrativa firme, y así cambiar el criterio sentado en esa primera resolución autorizatoria de la reagrupación.

Esto es, si la documentación de la que en su día se aportó copia es reproducción fiel del original auténtico, y como tal ya ha sido valorada y considerada adecuada y suficiente por la autoridad que concedió la autorización de residencia por reagrupación, no cabe rectificar esta valoración con única base en el personal y diferente criterio de quien resuelve sobre la expedición del visado acerca de la suficiencia de esos documentos a los fines pretendidos; y eso por tres razones: 1º) porque significaría negar valor a un acto administrativo declarativo de derechos sin utilizar los preceptivos cauces revisorios de oficio establecidos en la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común; 2º) porque implicaría ir contra el principio de vinculación a los propios actos que rige en las relaciones entre Administración y ciudadanos, del que deriva que la Administración no puede comunicar una decisión que favorece a su destinatario e ignorarla después; y 3º) porque partiendo de la base de que en cualquier realidad no pueden convivir indistintamente una cosa y la contraria, lo que no puede la Administración es negar la concurrencia de uno de los requisitos exigidos para la reagrupación familiar, cuando ella misma ha reconocido su concurrencia con base en los mismos datos y en favor del mismo interesado.

Con una consideración añadida que no está de más apuntar: que tanto la resolución del Subdelegación del Gobierno a la hora de conceder la autorización de residencia temporal por reagrupación como la resolución del Consulado a la hora de la concesión del visado, no son actos discrecionales sino reglados, en cuanto acotados en términos bien claros por la L.O. 4/2000 y su reglamento de desarrollo aprobado por R.D. 2393/2004.

Este criterio ha sido reiterado en las Sentencias de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009 ), 15 de noviembre de 2011 (RC 5348/2009 ), 27 de enero de 2012 (RC 4675/2010 ), 15 de junio de 2012 (RC 6249/2011 ) y 28 de septiembre de 2012 (RC 1335/2012 ).

Pues bien, de los párrafos transcritos no se desprende que la función del Consulado ante la solicitud de visado del reagrupante quede ceñida al mero cotejo de las copias de los documentos con sus originales, como parece entender el recurrente. Por el contrario, la posibilidad de que la oficina consular aprecie datos o elementos de juicio novedosos que justifiquen la denegación del visado, sólo puede producirse por consecuencia de una actividad instructora más amplia que la mera comprobación documental'.

QUINTO.- Trasladando la jurisprudencia indicada al caso de autos resulta importante tener en cuenta como, a través del informe del investigador, ha quedado acreditado que el certificado de matrimonio presentado junto con la solicitud de visado, de conformidad con la Ley Hindú de matrimonios del año 1955, es un documento autentico (así lo manifestó el encargado del registro a preguntas del investigador) pero invalido, como consecuencia de las inexactitudes que presenta, en los extremos relativos a lugar del celebración del matrimonio y residencia de los contrayentes.

No obstante, de conformidad con la ley local, según la aportación no impugnada del investigador, tales inexactitudes tienen como consecuencia invalidar el documento, así como, la imposición de una multa, como sanción a quien infrinja el deber de hacer constar datos exactos, en el sentido, de mantener la debida correspondencia con la realidad, si bien, con referencia siempre a aquellas conclusiones, aquellos contenidos equivocados, no afectan, ni a la realidad del vinculo contraído, ni a la correcta determinación de la identidad de la actora.

En tales circunstancias, la concesión del visado solicitado ha sido correctamente denegada. Las autoridades consulares, han actuado en el ejercicio de sus competencias, según la jurisprudencia expuesta, sin que puedan autorizar un visado para reagrupación familiar, siendo la razón aducida el vinculo matrimonial entre la reagrupante y el reagrupado, cuando el certificado de matrimonio, ya según la ley local, adolece de defectos que le invalidan, no obstante su carácter genuino o autentico.

En tales circunstancias y mediando el reconocimiento por la recurrente, en cuanto a las manifestaciones inexactas que contiene, no basta, a los efectos pretendidos, con la aportación de prueba documental ante la Sala pues el cumplimiento de la carga de la carga de la prueba hubiera exigido la subsanación del documento en cuestión, mediante la aportación de un nuevo certificado con los datos inexactos corregidos o la acreditación de haber realizado las actuaciones exigidas por la ley local al objeto de mantener la validez del certificado aportado. Y todo ello, desde luego, ante las autoridades consulares, habida cuenta las competencias de que son titulares. No habiendo actuado en el sentido indicado, procede acodar la desestimación del presente recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima'y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios y gastos de representación del Abogado del Estado, hasta una cifra máxima total de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), mas la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de doña Amalia contra la Resolución de fecha 4 de marzo de 2016 dictada por la Embajada de España en Nueva Delhi que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 2 de diciembre 2015 denegatoria de la solicitud de concesión de visado para reagrupación familiar, en régimen general, presentada en su condición de cónyuge de don Bernardino .

2.-Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la parte actora, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de la esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-0623-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0623-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.