Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 268/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 702/2016 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 702/2016
SENTENCIA NÚMERO 268/2017
ILMOS. SRES. PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veintiséis de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número 343/2014 , en
el que se impugna : el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Oñati, de 24 de julio de
2014, por la que se deniega licencia de actividad para la instalación de una gasolinera, e indirecto contra la
Norma Urbanística Particular del Área Urbanística de Suelo urbano I-22 Berezaoko Industria Gunea, de las
NNSS de Oñati (BOG núm. 123 de 29 de junio de 2006).
Son parte:
- APELANTE : EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por la Procuradora Dª.
CONCEPCIÓN IMAZ NUERE y dirigida por la Letrada Dª. THAÏS JUANGARCÍA URMENETA.
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE OÑATI, representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA
FERNÁNDEZ DE GAMBOA IRARRAGORRI y dirigido por el Letrado D. ENEKO ANZUOLA MARTÍNEZ DE
ANTOÑANA.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Eroski Sociedad Cooperativa recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando íntegramente el presente recurso, acuerde revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, y con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte apelante, acuerde: 1.- Declarar contrario al ordenamiento jurídico, y por tanto nulos o anulables, y sin eficacia alguna, el Acuerdo del Ayuntamiento de Oñati de fecha 24 de julio de 2014, por la que se deniega al apelante las licencias correspondientes para la implantación de una unidad de suministro de combustible a vehículos de menos de 3.500 kg. con surtidor desatendido.

2.- Declarar que por parte del Ayuntamiento de Oñati debe conceder al apelante las licencias solicitadas, o subsidiariamente ordene al Ayuntamiento la tramitación de las mismas.

3.- Con expresa condena en costas a la parte de adverso.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Oñati en fecha 30 de junio de 2016 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que desestime el recurso de apelación contra la sentencia nº 77/2016, ratificando la misma en todos sus extremos y condenando a la apelante a la apelante a las costas procesales.



TERCERO .- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23/05/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación por la representación de Eroski Sociedad Cooperativa contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 343/2014 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de San Sebastián .

La sentencia desestimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Oñati, de 24 de julio de 2014, por la que se deniega licencia de actividad para la instalación de una gasolinera, e indirecto contra la Norma Urbanística Particular del Área Urbanística de Suelo urbano I-22 Berezaoko Industria Gunea, de las NNSS de Oñati (BOG núm. 123 de 29 de junio de 2006).

La resolución denegatoria de la licencia solicitada 'para la construcción de una gasolinera en la calle Arantzazuko ama número 25', se sustenta en que está ubicada en el Polígono Industrial Berezao I-22 H.G., en la parte noreste de la carretera del barrio de Berezao. Y según las NNSS se debe redactar un PERI, por lo que previo a la concesión de licencias hay que redactar el PERI.

La parte apelante explicó en la demanda que solicitó en febrero de 2007 autorización para la implantación de un supermercado en Arantzazuko ama número 25, de Oñati. Y que con fecha 5 de junio de 2008 se informó favorablemente a la concesión de la licencia, antes de la aprobación del PERI, 'siempre y cuando se cumplieran una serie de condiciones'. Se suscribió un convenio urbanístico entre Eroski y el Ayuntamiento (BOG de 1 de julio de 2008).

El certificado de fin de obra es de 28 de septiembre de 2012, y se otorgó el permiso provisional de apertura. Posteriormente se otorga validez a la licencia de primera ocupación, con una condición relativa a las medidas correctoras.

Posteriormente se solicita la licencia para la instalación de una gasolinera, que se deniega.

La parte apelante argumentó, en la demanda, que la exigencia del PERI era inviable, que se trata de un suelo urbano consolidado, y que así se ha reconocido por el Ayuntamiento en su resolución de 5 de junio de 2008. Se indica que no se ha iniciado la redacción del PERI, y que se trata de un suelo urbano consolidado, porque no puede considerarse que una mejora en la conexión viaria, sea suficiente para considerarlo suelo urbano no consolidado.

Eroski sostiene que ha cumplido con sus obligaciones urbanísticas, porque ha cumplido con el convenio suscrito, cediendo al Ayuntamiento los terrenos necesarios para regularizar los accesos a todas las parcelas del área, definiendo las alineaciones, y abonando el 10 % de la cesión gratuita de la edificabilidad urbanística media. Se invoca en la demanda, y se reitera en el recurso de apelación, la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Y finalmente argumenta que es de aplicación lo dispuesto en la Ley 11/2013 de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor, y la Ley 7/1994 de comercio del País Vasco.



SEGUNDO.- Centrándonos en los motivos de apelación sostenidos por la representación de Eroski, la parte apelante reprocha a la sentencia que se sustenta en el art. 45.2 de la Ley 2/2006 ; pero olvida que se suscribió un convenio urbanístico, que supone que, al menos en lo que respecta a la parcela de los recurrentes, supone que se ha cumplido con las obligaciones que se contienen en las NNSS de Oñati, aunque a través de otro instrumento urbanístico. Y se reitera el informe favorable a la concesión de la licencia de 5 de junio de 2008, acompañada como documento núm. 4 junto con el escrito de demanda.

En relación con el este motivo de apelación debemos indicar que la sentencia invoca el art. 45 de la LS 2/2006, al igual que la resolución administrativa, pero lo que está afirmando es que se necesita la redacción del PERI, para la concesión de la licencia, y su participación en el PR que se lleve a cabo en el futuro.

La invocación del art. 45 de la LS 2/2006 resulta, en este sentido, confusa, puesto que, en realidad, el motivo por el que se deniega la licencia es porque se debe redactar un PERI, antes de conceder la licencia que se solicita.

El art. 135 de la LS 2/2006 dice: El desarrollo de la actividad de ejecución, cualquiera que sea el sujeto legitimado, requerirá la aprobación, con carácter previo y respecto a la totalidad de los terrenos incluidos en el ámbito de la actuación, de: a) El planeamiento urbanístico idóneo para establecer la ordenación pormenorizada en la clase de suelo de que se trate.

Las NNSS de Oñati se aprobaron anterioridad a la entrada en vigor de la LS 2/2006 (publicación el 20.7.2006, entrada en vigor el 20.9.2006). En la normativa urbanística del Área Urbanística I.22 Berezaoko Industria Gunea (suelo urbano-zona industrial), se establece : Condiciones de Planeamiento .

Figura de Planeamiento: En el a#rea localizada al noreste de la carretera de Berezao Auzoa se establece la necesidad de redactar un Plan Especial de Reforma Interior, el cual ordenara# pormenorizadamente el a#mbito y definira# la Unidad o Unidades de Ejecucio#n necesarias para su desarrollo.

En el resto de este Área Urbani#stica no se establece la necesidad de redactar planeamiento de desarrollo, pudie#ndose actuar con la presentacio#n del correspondiente proyecto de Ejecucio#n.

La parcela que nos ocupa está situada en la zona donde las NNSS contemplan la necesidad de un PERI. Debemos indicar que conforme a la D.Tª 1ª de la LS 2/2006, se trata de suelo urbano no consolidado.

Por lo tanto, la primera cuestión es que habiéndose solicitado la licencia para la instalación del establecimiento en febrero de 2007, tras la entrada en vigor de la LS 2/2006, era necesaria la aprobación de la norma de desarrollo de planeamiento prevista en las NNSS, para su concesión (por aplicación del art.

135 de la LS 2/2006).

La licencia concedida en junio de 2008 no es objeto de este recurso, pero no puede dejar de observarse que aquella licencia concedida en junio de 2008, se encontraba en la misma situación jurídica, desde esta perspectiva urbanística, que la licencia ahora denegada, puesto que no existe ninguna modificación de las NNSS. O dicho de otra forma, en tanto no se apruebe la norma de planeamiento de desarrollo, de ordenación pormenorizada, no puede iniciarse la ejecución urbanística.

Así aclarada ésta cuestión, el que se haya suscrito un convenio urbanístico de gestión no zanja la cuestión previa. Por eso, en realidad, el motivo de apelación debe decaer, porque cualquiera que hubiera sido la valoración que pudiera realizar la sentencia del convenio de ejecución, no puede llevar a salvar lo que constituye el verdadero óbice que debió ser considerado cuando se concedió aquella licencia: no se había desarrollado el planeamiento conforme a lo previsto en las propias NNSS.

Esta cuestión nos lleva a analizar el segundo motivo impugnatorio, que se sustenta en la alegación de los arts. 9.3 y 103 de la CE , y art. 3 de la Ley 30/1992 . Se trata de la invocación del principio de confianza legítima. El mismo se sustente en el informe favorable que sustentó la concesión de la licencia en el año 2008, en el que se hace referencia a la inviabilidad del PERI. Como hemos expuesto, no es objeto de este recurso la licencia concedida en junio de 2008. No obstante, al invocarse el principio de confianza legítima, necesariamente debemos señalar que aquella licencia se concedió ignorando la LS 2/2006, y las propias NNSS de Planeamiento de Oñati. En el mencionado informe (f.109 autos), se indica que 'en cualquier caso, las particularidades de la parcela de noreste del I-22 H.G. hacen prácticamente inviable la gestión del Plan Especial'. Pero esta apreciación no se ha plasmado en ninguna modificación de las NNSS, que siguen vigentes. Como se indica por el recurrente el Ayuntamiento deniega la licencia ahora solicitada, para una instalación de suministro de combustible para vehículos, por un motivo que no fue obstáculo para la concesión de la licencia de 5 de junio de 2008. Pero no podemos compartir la conclusión que extrae por la parte apelante, porque tanto la doctrina de la confianza legítima, como la de los actos propios, se sustentan en la adecuación a derecho de la actuación; y en este caso resulta manifiesto que aquella licencia no podía concederse si previamente no se había aprobado el instrumento de planeamiento que fijara las determinaciones de la ordenación pormenorizada. Según se indica por la parte recurrente el Ayuntamiento no sólo otorgó esta licencia a Eroski, sino que, al parecer, ha otorgado otras licencias. Pero ello no puede llevar a invocar la vulneración de trato discriminatorio implícita, porque no existiría discriminación en la ilegalidad.



TERCERO.- Por la parte apelante se invoca la infracción del art. 3 del RD-Ley 6/2000 de 23 de junio , redacción modificada por la Ley 11/2013 de 26 de julio, y D.Tª4ª de la Ley 11/2013 : Artículo 40 Modificación del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios .

El artículo 3 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio (LA LEY 2229/2000), de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, queda modificado en los siguientes términos: « Artículo 3 Instalaciones de suministro al por menor de carburantes a vehículos en establecimientos comerciales y otras zonas de desarrollo de actividades empresariales e industriales 1. Los establecimientos comerciales individuales o agrupados, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales podrán incorporar entre sus equipamientos, al menos, una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos.

2. En los supuestos a que se refiere el apartado anterior, el otorgamiento de las licencias municipales requeridas por el establecimiento llevará implícita la concesión de las que fueran necesarias para la instalación de suministro de productos petrolíferos.

3. El órgano municipal no podrá denegar la instalación de estaciones de servicio o de unidades de suministro de carburantes a vehículos en los establecimientos y zonas anteriormente señalados por la mera ausencia de suelo cualificado específicamente para ello.

4. La superficie de la instalación de suministro de carburantes, no computará como superficie útil de exposición y venta al público del establecimiento comercial en el que se integre a efectos de la normativa sectorial comercial que rija para estos.» La sentencia que se recurre no hace referencia alguna a este precepto.

En la demanda se invoca la Ley 7/1994, de 27 de mayo, Ley de Comercio del País Vasco, y el art. 3 transcrito, así como la STSJPV 917/2004, de 9 de diciembre , y STSJPV 1045/2002, de 27 de noviembre , y la STSJ Madrid de 22 de mayo, sosteniendo que concedida la licencia para la construcción e implantación de un gran establecimiento, no puede serle denegada la licencia solicitada.

La STC 34/2017 de 1 de marzo, en el recurso de inconstitucionalidad 3071/2013 examina el art. 3.3 : a) La impugnación del art. 3.3 ha de ser desestimada.

En primer lugar, la interpretación sistemática del precepto impugnado en relación con sus precedentes apartados 1 y 2 del art. 3 permite considerar que no elimina los controles administrativos específicos requeridos para ambas instalaciones, y mucho menos que la licencia otorgada al establecimiento principal excluya la realización de los actos de control correspondientes a la estación de servicio. El artículo 43.2 LSH (LA LEY 3779/1998 ) recuerda en su párrafo segundo que las estaciones de servicio no solo deben respetar las condiciones técnicas que se les exigen específicamente, sino también 'cumplir el resto de la normativa vigente que en cada caso sea de aplicación'. Tal es la conclusión que se deriva también de la doctrina de la STC 170/2012 (LA LEY 154268/2012), FJ 11, al examinar el art. 3.2 del Real Decreto-ley 6/2000 (LA LEY 2229/2000), según el cual las licencias municipales llevarán implícita la concesión de las que fueran necesarias para la instalación de suministro de productos petrolíferos, lo que no implicaba excluir otras autorizaciones preceptivas que resulten procedentes para este tipo de instalaciones de suministro de combustible al por menor.

En segundo lugar, el apartado 3 añade una prohibición necesaria para la plena efectividad de los dos primeros apartados del art. 3, ya considerados básicos por la STC 170/2012 (LA LEY 154268/2012), consideración que hemos reiterado respecto al art. 3.1 . De esta manera el citado apartado 3 contiene una norma que no es sino la consecuencia de lo dispuesto en los apartados 1 (ubicación de las estaciones de servicio en establecimiento comercial, ITV o polígono industrial) y 2 (vinculación entre laslicencias) dirigida a reforzar su eficacia. En realidad, no tendría sentido que el órgano municipal pudiera denegar la instalación de la estación de servicio basándose en la inexistencia de un uso del suelo específico para esta actividad, pues no es exigible esa condición dado que, cumpliendo la normativa aplicable, la implantación de esa instalación ya es posible por mandato de la norma en los términos del art. 3.1 (en el mismo sentido STS de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 16 de julio de 2008 ). Además, conforme a la doctrina de la STC 170/2012 (LA LEY 154268/2012), FJ 11, el precepto no impide que el órgano municipal realice los diversos actos de control sobre la instalación de la estación de servicio que sean de su competencia, de acuerdo con la normativa vigente.

Como resulta del art. 3 apartados 2 y 3, concedida la licencia requerida por el establecimiento, lleva implícita la concesión de las que fueran necesarias para la instalación de suministro de productos petrolíferos.

Como hemos expuesto anteriormente, se concedió licencia para la implantación del supermercado con fecha 5 de junio de 2008. Con fecha 28 de septiembre de 2012 se otorgó el permiso provisional de apertura.

Y en junio de 2014 se solicita la licencia para la instalación de la estación de suministro. Como resulta de la doctrina expuesta, el art. 3.2 del RD-Ley 4/2013, de 22 Feb ., considera implícitamente concedida la licencia para la instalación de la estación de suministro de gasolina para vehículos, en la concesión de la licencia para la implantación del establecimiento. Siendo esto así, y puesto que la licencia concedida el 5 de junio de 2008 no es objeto de este recurso, ni consta que haya sido revisada, y, se encuentra por lo tanto, vigente, debemos concluir que el Ayuntamiento de Oñati no podía, por razones urbanísticas, denegar la licencia de actividad solicitada, por aplicación de la legislación estatal básica, lo que debe llevar a la estimación del recurso de apelación interpuesto.

Finalmente debemos señalar que no se desarrolla ningún argumento respecto de la impugnación indirecta de las NNSS. En relación con esta cuestión debemos indicar que conforme a la D.Tª1ª de la Ley 2/2006 , al no contar con ordenación pormenorizada, se trata de un suelo urbano no consolidado. En todo caso, como se indica en la sentencia, no se ha aportado prueba concluyente que permitiera llegar a otra conclusión, si se invoca la fuerza de lo fáctico. Y, de las NNSS lo que se concluye es que en el área localizada al noreste de la carretera de Berezao Auzoa se precisa una norma de planeamiento de ordenación pormenorizada.



CUARTO.- Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE EROSKI S.COOP CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 18 DE ABRIL DE 2016, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 343/2014 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE SAN SEBASTIÁN ; Y ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO CONTRA EL ACUERDO DE LA JUNTA DE GOBIERNO LOCAL DEL AYUNTAMIENTO DE OÑATI, DE 24 DE JULIO DE 2014, POR LA QUE SE DENIEGA LICENCIA DE ACTIVIDAD PARA LA INSTALACIÓN DE UNA GASOLINERA, E INDIRECTO CONTRA LA NORMA URBANÍSTICA PARTICULAR DEL ÁREA URBANÍSTICA DE SUELO URBANO I-22 BEREZAOKO INDUSTRIA GUNEA, DE LAS NNSS DE OÑATI (BOG NÚM. 123 DE 29 DE JUNIO DE 2006), DEBEMOS RECHAZAR LA IMPUGNACIÓN INDIRECTA DE LAS NNSS, Y ESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA DE LA LICENCIA SOLICITADA, VINCULADA A LA CONCEDIDA EL 5 DE JUNIO DE 2008.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN NINGUNA DE LAS DOS INSTANCIAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0702 16, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.