Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 268/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 361/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00268/2018
Ponente: Don Benigno López González
Recurso de apelación número: 361/17
Apelante: Rocío y Juan Pedro
Apeladas: Servizo Galego de Saúde, Segurcaixa, S.A.
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Benigno López González.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 30 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 361/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por doña Rocío y don Juan Pedro , representados por el procurador don José paz Montero y dirigidos
por el letrado don Alfonso Iglesias Fernández, contra la Sentencia de fecha 9 de junio de 2017, dictada por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario
que con el número 656/15 se sigue en dicho Juzgado, sobre Responsabilidad patrimonial de la Administración.
Son partes apeladas el Servizo Galego de Saúde , representado y dirigido por el Letrado del Sergas y
la entidad Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros , representada por la procuradora doña
Sagrario Queiro García y dirigida por el letrado don Miguel José Roig Serrano.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Benigno López González .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'1.- Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo nº. 656/2015, interpuesto por D.

Juan Pedro y Dª. Rocío , contra la desestimación por silencio y posterior resolución de la Secretaría Xeral de la Consellería de Sanidade, de fecha 24 de noviembre de 2015, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada como consecuencia de los daños derivados de la deficiente asistencia sanitaria prestada en el Complexo Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC), durante la asistencia al parto.- Se anula y deja sin efecto dicha resolución impugnada, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a dicha administración al abono a los recurrentes de la cantidad de 28.000 euros, como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, junto con los intereses desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.- No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no contradigan a los de la presente sentencia, y
PRIMERO .- Doña Rocío y don Juan Pedro interpusieron recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo y posterior resolución expresa de la Secretaría Xeral de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, de fecha 24 de noviembre de 2015, por la que se desestima solicitud deducida por los actores en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, en la asistencia prestada al parto de la recurrente en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña, de la que derivó el fallecimiento del feto y graves secuelas para la madre. Cuantifican su reclamación en la suma de 105.448,93 euros.

Disconformes con dicha decisión, los Sres. Rocío y Juan Pedro acudieron a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 9 de junio de 2017 , estimó en parte la pretensión actora, anuló la resolución impugnada por entenderla contraria al ordenamiento jurídico y condenó a la Administración demandada a indemnizar a los recurrentes en la suma de 28.000 euros por todos los conceptos, con abono de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por doña Rocío y don Juan Pedro , interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.



SEGUNDO .- En su extenso recurso de apelación, tras hacer referencia a diferentes resoluciones de esta misma Sala y Sección, sostiene la parte promovente que yerra la sentencia de instancia en cuanto no aprecia infracción de la lex artis y sí, en cambio, una pérdida de oportunidad; entienden los apelantes que el Juez a quo incurrió en una errónea valoración de la prueba que, indefectiblemente, le llevo no solo a aquella equivocada conclusión, sino también, y como consecuencia de lo anterior, a rebajar el alcance de los daños y perjuicios sufridos por los actores y el importe de la indemnización resarcitoria de los mismos.

A tal consideración se oponen tanto el Letrado del Servicio Gallego de Salud como la representación de la entidad Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros, instando ambos la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO .- Concreta la parte recurrente su impugnación de la sentencia de instancia a sus Fundamentos de Derecho Sexto y siguientes, mostrando su conformidad con aso anteriores. Al no haber apelado contra dicha resolución judicial las partes demandadas (recurso que, además, sería inviable por razón de la cuantía), es obvio que el contenido de los Fundamentos de Derecho Primero a Quinto, ambos inclusive, debe tenerse por firme y consentido.

La cuestión litigiosa por tanto, en esta alzada, queda constreñida a una valoración de la prueba obrante en las actuaciones y que detalladamente recoge el Fundamento de Derecho Quinto de la citada resolución.

Es natural y legítimo que la parte recurrente, llevada de su particular y subjetivo interés, valore la prueba y extraiga unas conclusiones de dicha valoración diferentes de las que obtuvo el Juzgador de instancia. La sentencia apelada, con una objetividad e imparcialidad, de la que, obviamente, carece la argumentación de los apelantes, no resuelve de forma gratuita el conflicto litigioso, sino que lo hace razonando y motivando adecuadamente su decisión, sustentada en el análisis del informe forense vertido en las Diligencias penales previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de A Coruña, que fueron archivadas por Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial coruñesa, de 30 de diciembre de 2013. Se asentó, igualmente, en el dictamen del Jefe de Servicio de Ginecología y Obstetricia del Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña, Dr. Severiano y, también, en el informe técnico del Dr. Torcuato , especialista en Medicina Legal y Forense, tras examinar el historial clínico que obra en autos y ponerlo en relación con los autorizados protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO).

De todo ello, cabe deducir que ningún problema se plantea respecto a la conformidad a derecho y adecuación a la situación de la parturienta, del consentimiento informado, no exigible en partos naturales o por cesárea de urgencia, a diferencia de las cesáreas programadas. Igualmente se infiere que la distocia de rotación de la cabeza con que se presentaba el feto, frecuente en la práctica, no impone necesariamente la realización de la cesárea al no entrar en contradicción con un alumbramiento natural o vaginal; así lo contemplan los protocolos de la SEGO, en cuanto existen maniobras o instrumentos, entre ellos la ventosa obstétrica, que posibilitan la extracción del feto en esos casos, sin daño para el mismo ni para la madre.

El cordón umbilical, en más ocasiones de las que fuera deseable, se enrolla alrededor del cuello del feto llegando a producir el óbito del mismo; pero, en la mayor parte de los casos, la vuelta de cordón es no solo imprevisible sino también inevitable. Nada hacía presumir la existencia de esa circular de cordón que fue la causante de la anoxia fetal; pero no hubo constancia de sufrimiento o pérdida de bienestar del feto que hiciese exigible la urgente realización de una cesárea; los registros cardiotocográficos durante el seguimiento y monitorización del parto fueron normales y, si bien se produjo alguna desaceleración DIPSI, se recuperó normalmente no siendo indicativa de un registro patológico.

Alude también la parte apelante, a la rotura del útero materno a causa de la manipulación inadecuada en la asistencia al parto. No se sustenta tal aserto en una base probatoria sólida. Tal rotura, que se configura como una posible complicación, no tiene por qué manifestarse en el alumbramiento; puede aparecer posteriormente.

Consta en la historia clínica que el ginecólogo que atendió el parto efectuó una correcta revisión del canal blando sin que se apreciase rotura alguna que afectase a su integridad. No ha podido llegar a conocerse la causa de la rotura uterina, pero no puede afirmarse que haya sido producida por una defectuosa manipulación asistencial.

Frente estas consideraciones, la parte apelante funda su pretensión en el informe elaborado por el Dr.

Carlos María , especialista en Ginecología y Obstetricia. La sentencia apelada, al igual que esta Sala, otorga, en el presente caso, mayor credibilidad a los dictámenes forenses y al informe del Dr. Torcuato que, sin ostentar la especialidad del Dr. Carlos María , funda su pericia en protocolos oficiales actuales.

El Dr. Carlos María incurrió en numerosas y evidentes contradicciones al defender su informe pericial; tras señalar que, al no recogerse las contracciones uterinas y desconocerse, por tanto, la contractilidad del útero, no se puede saber si las desaceleraciones de la frecuencia fetal son o no patológicas, no vaciló en afirmar que el registro cardiotocográfico es patológico sin ninguna duda; posteriormente indicó que no es que no se midiera la frecuencia cardíaca de la madre, sino que se confundió la frecuencia de ésta con la del feto, porque este ya estaba muerto desde el principio. En respuesta a la pregunta de si a las 4:40 horas una cesárea hubiera podido salvar la vida del feto, manifestó que no, porque ya estaba muerto. Ignora esta Sala de donde infiere tan rotunda afirmación.

Basta examinar la declaración del expresado especialista para poner en duda su ecuanimidad, razón por la que este Tribunal opta por no continuar desgranando su extraño dictamen. Es suficiente resaltar, a título de ejemplo, sus manifestaciones respecto a que el caso es de juzgado de guardia, cuestión penal, de cárcel; ante esto, parece lógico dudar de la credibilidad de su informe que, obviamente, ha de decaer frente a los más fundados, objetivos e imparciales que se recogen en las actuaciones.



CUARTO .- La sentencia recurrida fija en favor de los actores una indemnización global por importe de 28.000 euros y lo hace, apreciando, no una infracción de la lex artis , que esta Sala tampoco vislumbra, en el actuar clínico asistencial, sino una pérdida de oportunidad.

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015 ), que se cita a su vez en otras posteriores como la de 16 de diciembre de 2015, razona que 'a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdid a de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , la pérdid a de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

En análogo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 , 25 de junio de 2010 , 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011 .

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2010 , 19 de octubre de 2011 , 23 de enero de 2012 y 3 de julio de 2012 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 )'.

En el caso que nos ocupa, como apreció el Juzgador de instancia, nos hallamos ante un claro supuesto de pérdida de oportunidad. Tal valoración se contrae a un concreto período de tiempo, en el que la parturienta dejó de estar monitorizada; nos estamos refiriendo al lapsus temporal comprendido entre las 4:40 horas y las 5:10 horas, tiempo invertido en el traslado da la paciente de planta a quirófano o paritorio.

Ha quedado probado en autos que en ese espacio de tiempo no se midió la frecuencia cardíaca del feto.

A las 4:40 horas la medición dio resultado normal, mismo parámetro apreciado a las 5:10 horas. Es posible que el comienzo de la anoxia fetal hubiera podido tener lugar en ese período intermedio, por lo que resta la duda de, si en caso de haberse mantenido de forma constante la monitorización, otra podría haber sido la forma de afrontar el parto y, otro también, el desenlace definitivo.

Siendo ello así, la responsabilidad patrimonial de la Administración viene determinada, no por una mala praxis asistencial con infracción de la lex artis ad hoc, sino por la posibilidad de que, de haberse controlado la frecuencia cardíaca del feto durante aquel período intermedio, otro podría haber sido el resultado final obtenido.



QUINTO .- Y ello implica la obligación de resarcimiento que pesa sobre la Administración demandada.

Ahora bien, apreciándolo así la sentencia apelada, este Tribunal se muestra disconforme con la cuantificación de los daños y perjuicios que de los hechos reseñados se derivaron para los recurrentes. Dicha resolución judicial cifra aquellos perjuicios en 28.000 euros; cantidad que esta Sala estima escasa, atendidos los parámetros en que, en casos análogos, se mueve este Tribunal, por lo que se considera más ajustado cuantificar la indemnización, también por todos los conceptos, en la suma de 40.000 euros, con abono de los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Parece insistir la parte recurrente en que tal indemnización global debe llevar consigo el interés por mora que establece, respecto de la entidad aseguradora, el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Mas no debe olvidar la representación demandante que dicha pretensión carece de amparo normativo, toda vez que no cabe hablar de demora en su respuesta cuando se hace preciso un pronunciamiento judicial que declare la obligación indemnizatoria por condena judicial de la tomadora del seguro, lo que ofrecía, no hay que negarlo, serias dudas de hecho y de derecho; mantener lo contrario supondría hacer de peor consideración a la aseguradora.

Por todo lo cual procede la estimación parcial del recurso de apelación promovido.



SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , al estimarse en parte el recurso no procede hacer imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Rocío y don Juan Pedro y revocar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, en fecha 9 de junio de 2017 .

Acoger en parte la demanda promovida por dicha representación procesal y condenar a la Administración demandada a indemnizar a los actores, por todos los conceptos, en la cantidad de cuarenta mil euros (40.000 €), con abono de los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Desestimar la referida demanda en todo lo demás y en cuanto al exceso económico pretendido.

No hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0361/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Benigno López González , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.