Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 268/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 867/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 867/2017
SENTENCIA NUMERO 268/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia número 174/2017, de 28 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 3/2014, desestimatoria
del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el decreto de alcaldía del Ayuntamiento de EA
número 106/2013, de 31 de octubre, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el decreto
número 139/2012 de 17 de diciembre, por el que se declararon no legalizables las obras clandestinas
realizadas en el número NUM000 del BARRIO000 de dicha localidad y se ordenó su demolición con
reposición a su estado original y cese definitivo del uso.
Son parte:
- APELANTE : D. Julio , representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la
letrada Dª. ISABEL RALUY QUESADA.
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE EA, representado por la Procuradora Dª. IDOIA MALPARTIDA
LARRINAGA y dirigido por el letrado D. IRAULTZA BILBAO URIARTE.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Julio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando el recurso presentado, se revoque la sentencia apelada y, por tanto, con estimación de las pretensiones aducidas en la demanda de instancia, se declare la disconformidad a Derecho de la actuación administrativa impugnada y el derecho del recurrente a la legalización de las obras conforme al régimen específico de ampliación de edificios existentes en suelo no urbanizable, contendido en el art. 102 de la Normativa General Urbanística de la NN SS de Planeamiento de Ea. Todo con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Ea se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte inadmitiendo el citado recurso puesto que se limita a volver a plantear en los mismos términos cuanto ya se planteó en la instancia, obviando la finalidad y requisitos del recurso de apelación. Subsidiariamente, se desestime íntegramente el recurso de apelación y se confirme la sentencia recurrida. Todo ello con expresa imposición de costas.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 29 de mayo de 2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del recurso.

Se interpone el presente recurso de apelación número 867/2017 contra la sentencia número 174/2017, de 28 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 3/2014, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el decreto de alcaldía del Ayuntamiento de EA número 106/2013, de 31 de octubre, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el decreto número 139/2012 de 17 de diciembre, por el que se declararon no legalizables las obras clandestinas realizadas en el número NUM000 del BARRIO000 de dicha localidad y se ordenó su demolición con reposición a su estado original y cese definitivo del uso.

Por decreto de alcaldía del Ayuntamiento de EA número 53/2012, de 17 de mayo (folios 39 y ss. del expediente), se incoó expediente de restauración de la legalidad urbanística en relación con la construcción clandestina en el número NUM000 del BARRIO000 de dicha localidad de un cobertizo en la zona norte de la parcela, resolución que se intentó notificar hasta en cuatro ocasiones al interesado, que rehusó su recepción en una de ellas, y que finalmente fue notificado a través de su inserción en el boletín oficial de Bizkaia, recayendo finalmente el decreto de alcaldía 139/2012, de 17 de diciembre, por el que se ordenó la restauración de la legalidad urbanística mediante la demolición y reposición del terreno a su estado original con cese definitivo del uso. Contra dicha resolución interpuso el interesado recurso de reposición que fue desestimado por el decreto de alcaldía número 106/2013, de 31 de octubre.

Contra dicha resolución interpuso el interesado recurso contencioso administrativo alegando vicios de procedimiento y, en cuanto al fondo, el carácter legalizable de la obra a tenor de lo dispuesto por el artículo 102 de las normas subsidiarias (en adelante, NNSS) por tratarse de una obra de rehabilitación y ampliación de una construcción preexistente con una superficie construida total de 66,90 m² dentro de la parcela de terreno y el caserío ubicado en la misma de carácter residencial La sentencia desestima el recurso en cuanto reprocha al decreto de alcaldía 139/2012, de 17 de diciembre, el haber sido dictado sin que le hubiera sido notificado el decreto 153/2012, de 30 de abril, de incoación del procedimiento y conferido el necesario trámite de audiencia, razonando que esta última resolución se le intentó notificar hasta en cuatro ocasiones, habiendo rehusado expresamente recibirla en una de ellas, siendo finalmente notificado mediante su publicación en el boletín oficial del Bizkaia. La sentencia rechaza además que el decreto de alcaldía 139/2012, de 17 de diciembre, careciera de motivación, ya que considera acreditado que con dicha resolución se le entregaron todos los informes en que se funda, razón por la cual no cabe alegar indefensión. Finalmente, rechaza que el decreto de alcaldía 106/2013, de 31 de octubre, adolezca de falta de motivación, en la medida en que contiene una referencia a los informes en que se fundamentó la resolución recurrida.

En cuanto al fondo, la sentencia desestima el recurso razonando, en esencia, que el demandante no acredita que la construcción a la que se refiere la actuación administrativa impugnada existiera con anterioridad a mayo de 1997, fecha de aprobación de las normas subsidiarias, ni dato alguno en el expediente del que pudiera inferirse su preexistencia, por lo que no cabe concluir que las obras estén amparadas por el artículo 102 NNSS que posibilita obras de rehabilitación y ampliación de elementos preexistentes a su entrada en vigor, por lo que de acuerdo con el informe del arquitecto municipal de 16 de abril de 2012 no es legalizable, ya que por su dimensión, superficie, forma, cubierta y uso incumple el artículo 105 si el cobertizo se entiende como chabola, y si se entiende como establo incumple el artículo 106 por su separación a linderos y uso.

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se declare la disconformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada y el derecho del recurrente a la legalización de las obras conforme al régimen específico de ampliación de edificios existentes en suelo no urbanizable, contenido en el artículo 102 de la normativa general urbanística de las normas subsidiarias.

Abandonando los demás motivos de impugnación aducidos en la instancia, el recurso se centra, en esencia, en la cuestión de fondo sobre el carácter legalizable o no de las obras, alegando que son legalizables de conformidad con lo previsto por el artículo 102 de la normativa urbanística de las normas subsidiarias, ya que dicho precepto no exige la preexistencia del cobertizo a la fecha de entrada en vigor de las mismas mediante su publicación en el boletín oficial Bizkaia de 15 de septiembre de 1997, sino que lo que exige es la preexistencia del caserío y a partir de ella permite obras de reforma-levante y de reforma-ampliación con un máximo del 20% de la superficie construida, obras que no tienen por qué venir adosadas a la edificación previa ya que la superficie ampliable puede trasladarse a una construcción auxiliar no adosada, tal y como reconoce el informe del arquitecto asesor municipal de 17 de julio de 2006.

Alega que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no dar respuesta al planteamiento impugnatorio antedicho.

El Ayuntamiento de EA postula la desestimación del recurso de apelación, razonando que se limita a reiterar los argumentos expuestos en la demanda sin efectuar una crítica de la sentencia apelada.

Alega, en esencia, que el artículo 102 en NNSS no posibilita la ejecución de obras de reforma ampliación discontinua de un caserío según el criterio expresado por los informes técnicos municipales. Respecto del informe del arquitecto asesor municipal de 17 de julio de 2006 invocado por la apelante, alega que dicho informe fue redactado por un arquitecto asesor distinto del que realizó los informes precedentes y que incurre en una contradicción al afirmar que en principio se entiende que el concepto de ampliación debe emplearse para ampliar el caserío y, seguidamente, que dado que la reforma del caserío ha primado la recuperación del mismo con mantenimiento de su aspecto y volumen parece justificable que la superficie ampliable se traslade a la construcción auxiliar dentro de la finca y siempre vinculada al caserío. Dicho informe se redactó con la finalidad de hacer un breve resumen de los asuntos urbanísticos del apelante, siendo así que el mismo arquitecto emitió dos informes de fechas 16 de abril y 11 de septiembre de 2012 manteniendo una línea interpretativa semejante a los informes anteriores y contraria a la tesis del apelante.

Se opone la interpretación del artículo 102 NNSS postulada por la apelante, razonando que su tenor es claro y lo que permite es una ampliación del caserío existente, no de otras construcciones discontinuas separadas del mismo.

Rechaza que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia omisiva, ya que responde a todas las cuestiones planteadas.



SEGUNDO: El artículo 102 en NNSS no autoriza la construcción de un edificio distinto al caserío existente a la fecha de entrada en vigor de las NNSS.

En esencia, la cuestión que se plantea en el presente recurso es de naturaleza eminentemente jurídica y exige determinar si, de conformidad con lo previsto por el artículo 102 de las normas subsidiarias de Ea, aprobadas por las órdenes Forales 425/1996, de 2 de julio y 4/1994, de 14 de enero, cuya normativa urbanística fue publicada en el boletín oficial del Bizkaia de 15 de septiembre de 1997, son legalizables las obras realizadas.

Más concretamente la cuestión estriba en determinar si, teniendo en cuenta que el caserío del número NUM000 del BARRIO000 tiene un uso residencial, ajeno a los usos agrícola, forestal, ganadero, cinegético y en general a los vinculados a la utilización racional de los recursos naturales, que el artículo 87.1 NNSS contempla para el suelo no urbanizable, la ampliación de los edificios que alberguen uso residencial en suelo no urbanizable que contempla el art.102 NNSS como excepción a la prohibición establecida por el artículo 87.2.c).1, puede materializarse en una edificación ajena al caserío existente.

En efecto, el artículo 87.2 . c) . 1 de las NNSS establece: "1. No se podrán realizar otras construcciones que las destinadas a explotaciones agrícolas, ganaderas, y forestales, que guarden relación con la naturaleza, extensión y utilización de la finca y se ajusten en su caso a los planes o normas de los órganos competentes en la materia, así como las construcciones e instalaciones vinculadas a la ejecución, entretenimiento y servicio de las obras públicas. También podrán realizarse edificaciones relacionadas con la explotación de recursos marinos .

¿/¿" Por su parte el art. 102 dispone lo siguiente: "Artículo 102.-Edificaciones existentes en suelo no urbanizable.

En el Suelo No Urbanizable, en cualquiera de sus zonas, tendrán la consideración de tolerados los usos existentes en el momento de la aprobación de esta Normativa aunque no estén expresamente contenidos en la relación de usos permitidos en cada Zona . Sí se permite la continuidad de la misma bajo otra propiedad.

En los edificios que alberguen dichos usos se permitirán obras encaminadas al mantenimiento de la actividad.

Se podrá destinar el edificio a cualquier otra actividad diferente a la existente, siempre que sea una actividad autorizada en la zona en que se ubique.

No se permitirán obras de nueva planta y de reconstrucción encaminadas al mantenimiento de la actividad, aunque sí todas las demás previstas en esta Normativa, si bien las obras de reforma, ampliación o levante estarán limitadas por las condiciones siguientes: a) No podrán realizarse en terrenos que no estén vinculados a la edificación en el momento de la aprobación inicial de estas Normas, para lo cual y cuando se pida cualquier licencia se adjuntará la escritura pública o copia en la que quede aclarado dicho extremo. Por tanto las fincas agregadas a la propiedad con posterioridad al momento señalado no servirán de justificación a las obras pretendidas.

b) La superficie construida en cualquiera de los casos no podrá ser superior al 20 % de la hoy existente. En las edificaciones existentes en suelo de protección de cumbres y paisaje las obras de reforma, consolidación, etc,... no supondrán incremento de aprovechamiento respecto al estado actual.

c) La separación a linderos deberá ser en las nuevas obras igual a la mitad de la altura.

d) La reforma-levante no podrá incrementar en más de tres metros la altura del edificio existente siempre que no supere la altura máxima permitida: 7 m. al alero y 10 m. a la cumbrera. Esto no se admitirá en suelo de protección de cumbres y paisaje, donde no se autorizará aumento del volumen edificado.

Los edificios existentes en Suelo No Urbanizable y que en el momento de aprobación de la presente Normativa alberguen el uso de vivienda familiar , podrán ejecutar todo tipo de obras de edificación siempre que conserven su uso de vivienda familiar.

Con las obras de reforma-levante y de reforma-ampliación , se permitirá ampliar la superficie construida de los edificios existentes, destinados a vivienda en sus categorías 1.a y 2.a, en un máximo del 20 % de la superficie construida anteriormente a la aprobación inicial de la Normativa o hasta 140 metros cuadrados , en el caso de que la aplicación del aumento del 20 %, no origine un total de 140 metros cuadrados, con la excepción de los ubicados en suelo de protección de cumbres y paisaje en los que no se podrá aumentar el aprovechamiento actual.

De cualquier forma las obras de reforma-ampliación y reforma-levante no podrán originar edificios que incumplan los parámetros urbanísticos básicos de altura y número de plantas, cuando el edificio existente sobre el que se apliquen cumpla con los parámetros urbanísticos citados.

También quedan permitidas en los edificios existentes, la ejecución de obras de cambio de uso de vivienda unifamiliar a vivienda bifamiliar, con el respeto de los expresado en los párrafos anteriores, así como la habilitación de los locales precisos para el uso de guardería-aparcamiento o para los usos tolerados como anejos o como servidores en el mismo edificio, todos ellos en las cuantías especificadas en los parámetros urbanísticos básicos, en su relación con el uso principal de vivienda familiar.

Quedan exceptuadas de las posibilidades indicadas anteriormente, aquellas edificaciones que estén afectadas por el uso de alguno de los canales contenedores del uso de comunicación viaria." En esencia, el artículo 102 en NNSS (1) declara como uso tolerado el uso residencial en edificios situados en suelo no urbanizable que viniera desarrollándose a la fecha de su entrada en vigor de las NNSS, y (2) posibilita obras de reforma, bien sean de levante o de ampliación que amplíen la superficie construida en un máximo del 20% con el límite máximo de 140 m², con excepción de los ubicados en suelo de protección de cumbres y paisaje en los que no se podrá aumentar el aprovechamiento actual.

Reformar es, según el diccionario de la academia, volver a formar, rehacer, o modificar algo, y ampliar es, extender o dilatar algo, por lo que la ampliación de la superficie ha de materializarse en las obras de reforma del propio edificio, bien lo sean levantando su altura o ampliando su envolvente y superficie. Resulta por completo ajena a dicho precepto la posibilidad de realizar obras de construcción de un edificio ajeno al caserío, cual ocurre en el caso de autos.

A juicio de la Sala, carece de apoyo alguno en el precepto el criterio expresado por el informe del arquitecto municipal de 17/07/2006 (folio 5 del expediente) según el cual 'en principio, se entiende que el concepto de ampliación (20%) debe emplearse para la ampliación del caserío. Para el presente caso, visto el expediente y visto que la reforma del caserío ha primado la recuperación del mismo con el mantenimiento de su aspecto y volumen, parece justificable que la superficie ampliable se traslade a la construcción auxiliar dentro de la misma finca y siempre vinculada al caserío.' El propio arquitecto es consciente de la regla, pero expresa contra ella una opinión meramente subjetiva y voluntarista, que, además, el propio arquitecto modificó el los sucesivos informes emitidos a lo largo del expediente.

Por tanto, la obra litigiosa no resulta legalizable ex art. 102 de las NNSS, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, que no incurre en el vicio de incongruencia omisiva que la apelante le atribuye, ya que, interpretando el artículo 102 NNSS en los términos en que lo ha hecho la Sala, y teniendo en cuenta que el cobertizo es un edificio ajeno al caserío, y no puede resultar legalizable al amparo de dicho precepto, precisamente por no responder a la idea de obra de reforma, la sentencia razona que tampoco resulta legalizable aisladamente considerado, por la razón de que no se trata de un edificio preexistente a la entrada en vigor de las normas subsidiarias.



TERCERO: A) Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas causadas a la parte apelante dada la desestimación del recurso, sin que concurran razones que justifiquen su no imposición, y ello con el límite de dos mil quinientos euros en relación con los honorarios de letrado de la parte apelada, siguiendo en ello un criterio reiterado de esta Sección.

B) Depósito.

Procede asimismo disponer la pérdida del depósito para recurrir, de conformidad con lo dispuesto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el presente recurso de apelación nº 867/2017 , interpuesto contra la sentencia número 174/2017, de 28 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 3/2014, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el decreto de alcaldía del Ayuntamiento de EA número 106/2013, de 31 de octubre, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el decreto número 139/2012 de 17 de diciembre, por el que se declararon no legalizables las obras clandestinas realizadas en el número NUM000 del BARRIO000 de dicha localidad, y se ordenó su demolición con reposición a su estado original y cese definitivo del uso.

II.- Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0867 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.