Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 268/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 109/2018 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000109/2018
N.I.G.: 03014-45-3-2015-0001982
SENTENCIA Nº 268/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
Presidenta:
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO
En VALENCIA a veintinueve de abril de dos mil veinte.
VISTO, el recurso de apelación n.º 109/2018 interpuesto por la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada
y defendida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana, contrala Sentencia n.º 357/2017, de 29/
septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante dictada en el Procedimiento
Abreviado 46/2016, siendo apelado D. Celestino , representado por la Procuradora Dña. Begoña Santana Oliver.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 357/2017, de 29/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado 46/2016.



SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, absolviendo a la Administración de la demanda.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con costas a la contraparte.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 31/marzo/2020, como fecha para votación y fallo.

Ha sido deliberado de forma telemática.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 381/2017, de 29/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado 46/2016, en cuyo fallo se establece: '1.- Que debo ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Celestino , frente a la/s resolución/es de la Administración demandada, referidas en el encabezamiento de la presente resolución, acto/ s administrativo/s que se deja/n sin efecto, reconociendo el derecho de los/las recurrente/s a su inclusión en el sistema de desarrollo/carrera profesional, debiéndose ser reconocido por la Administración el Grado correspondiente en función de los periodos de tiempo trabajados, procediendo el abono de las diferencias salariales causadas por tal concepto, con sus intereses, desde la fecha de la solicitud en vía administrativa.

percibir el complemento retributivo de carrera/desarrollo profesional. Las posibles incidencias relativas a la fecha de efectos, abono de intereses, encuadramientos a efectos retributivos... serán resueltas en ejecución de sentencia.

2.- No procede condena en costas.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Constituye objeto de recurso la/s resolución/es que desestiman las reclamaciones en materia de carrera/desarrollo profesional presentadas por la parte hoy demandante.

No es objeto de controversia que el/la/los/las recurrente/s vienen prestando sus servicios en la Generalitat Valenciana durante el tiempo al que se hace referencia en el expediente administrativo; y, que solicitaron su inclusión en el sistema de carrera/desarrollo profesional, petición que fue desestimada en la/s resolución/es objeto de este procedimiento.

El/la/los/las recurrente/s pretende/n que se deje/n sin efecto la/s resolución/es recurrida/s, dada la desigualdad de trato que existe con los funcionarios de carrera que sí tienen acceso al sistema de carrera/ desarrollo profesional.

Frente a ello, la Administración demandada interesa que se desestime el recurso por ser la resolución recurrida conforme a Derecho.



SEGUNDO.- Es objeto de controversia la inclusión de la parte actora en el sistema de carrera/desarrollo profesional. En este sentido, el punto de partida lo encontramos en el artículo 16.2 de la Ley 7/2007 que define la carrera profesional como el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Este artículo señala que la carrera profesional aplicable en cada ámbito podrá consistir en diversas modalidades, entre las que se encuentra la carrera horizontal que consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17 y en el apartado 3 del artículo 20 del EBEB. El número 4 de este artículo 16 dispone que los funcionarios de carrera podrán progresar simultáneamente en las modalidades de carrera horizontal y vertical cuando la Administración correspondiente las haya implantado en un mismo ámbito. El artículo 17 del mismo texto normativo señala que las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público podrán regular la carrera horizontal de los funcionarios de carrera; y, el artículo 19 se refiere a la promoción profesional del personal laboral. A partir de estas disposiciones normativas, la Ley 10/2010 de 9 de julio de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana circunscribe la carrera profesional horizontal en su articulado al personal funcionario de carrera. Y, la regulación del sistema de carrera profesional horizontal se haya contenido en el Decreto 186/2014, texto normativo que tiene una estructura y redacción semejante a los Decretos 66/2006 y 85/2007.

La posición de la Administración es clara al considerar que el sistema de carrera profesional sólo se reconoce a los funcionarios de carrera, quedando excluidos del mismo los funcionarios interinos. La propia Administración señala que la regulación citada se ajusta a la cláusula 4 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/ CE, que vienen expresamente referida al concepto de antigüedad y no al de carrera profesional; sosteniendo que la carrera profesional únicamente tiene en consideración el elemento tiempo como uno de los requisitos para poder ascender de grado, pero se requiere una evaluación del desempeño y la superación de una serie de objetivos para que se produzca ese ascenso' Y se resuelve diciendo: '

TERCERO.- Sin embargo, pese a la claridad de la posición de la Administración y pese a la dicción literal de los preceptos legales que maneja la Administración, la cuestión controvertida es algo más compleja. En este punto, la Administración considera que la regulación aplicada respeta el contenido de la Directiva 1999/70/ CE, por cuanto esta norma se refiere al concepto antigüedad y no al de carrera profesional. Obviamente, la Directiva citada no se refiere expresamente a la carrera profesional por cuanto la misma no existía al tiempo de su promulgación, pero a lo que se refiere esta norma es que con relación a las condiciones de trabajo, no puede tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener una duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. Así las cosas, lo que se plantea en este procedimiento es si concurren razones objetivas que permitan dispensar al recurrente, funcionario interino, un trato diferente al de los funcionarios de carrera a quienes se les reconoce el derecho a la carrera profesional. Por tanto, la Directiva 1999/70/CE tiene plena vigencia en el supuesto que nos ocupa, independientemente de que la Administración maneje otras variables junto con el tiempo para reconocer el acceso al sistema de carrera profesional.

Como decíamos, la cuestión controvertida no es tan simple como entiende la Administración, por cuanto el Ordenamiento español viene obligado a respetar las disposiciones del Ordenamiento comunitario.

Recordemos que en virtud del principio de desplazamiento las normas comunitarias tienen que ser observadas por los diferentes Estados miembros, de modo que los textos normativos españoles no pueden ser contrarios al contenido de una Directiva.

La eficacia directa de las normas comunitarias significa que éstas pueden desplegar por sí mismas plenitud de efectos a partir de su entrada en vigor y durante toda la duración de su validez de forma uniforme en los Estados Miembros en los que resulta de aplicación el Derecho Comunitario. Es cierto que a tenor de lo dispuesto en el Tratado son un instrumento regulador que carece de alcance general pues obligan sólo al Estado destinatario que tiene una obligación de transposición, esto es, que tiene una obligación de resultado, que debe ser cumplida en el plazo que fija la propia Directiva.

Para que pueda operar el efecto directo de la Directiva se exige que la norma comunitaria sea clara o suficientemente precisa y que su mandato sea incondicional, de forma que no deje un margen de apreciación discrecional a las autoridades públicas.

La primacía y eficacia directa del Derecho Comunitario en España se desprende de lo dispuesto en el artículo 96.1 del Texto Constitucional, debiendo tenerse en cuenta que las relaciones entre el Ordenamiento interno y el Ordenamiento comunitario deben ser abordadas teniendo presente lo dispuesto en el artículo 93 del Texto Constitucional.

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea se ha venido pronunciando manteniendo la obligación del juez nacional de aplicar las disposiciones de una Directiva cuyo contenido resulte suficientemente preciso e incondicional una vez expirado el plazo para su trasposición y ante la ausencia, insuficiencia o deficiencia en su adaptación (STJCE 19-01-1982, BECKER).

Llegados a este punto, la primera conclusión a la que se llega es que la Directiva 1999/70/CE tiene plena aplicación al caso que nos ocupa, y que la cuestión que debe ser debatida es la de si concurren razones objetivas que justifiquen la diferencia de trato que se ha dispensado al recurrente y a los funcionarios de carrera a quienes se les permite acceder al sistema de carrera profesional.



CUARTO.- En relación a la cuestión de fondo objeto de debate, ha de ser tomada en consideración la doctrina que fija el Tribunal de Justicia en su auto de 9 de febrero de 2012 al resolver una petición de decisión prejudicial presentada por el JCA nº 4 de Valladolid. Dicha cuestión prejudicial se plantea en el marco de un litigio entre la demandante en dicho procedimiento y la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León relativo a la negativa de la Administración a reconocer con efectos retroactivos el derecho a percibir el complemento retributivo por formación permanente (sexenios). Este juzgador ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicho complemento, accediendo a la solicitud presentada por los diferentes profesores interinos que cuentan con seis años de antigüedad de acuerdo con la normativa que les es de aplicación. Sin embargo esta cuestión no es objeto del debate actual.

El Tribunal de Justicia, en el citado auto de 9 de febrero de 2012, entiende que con arreglo al artículo 104, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, cabe dictar auto por ser la cuestión prejudicial suscitada por el JCA nº 4 de Valladolid idéntica a otras ya resueltas. En particular, el Tribunal se refiere a las sentencias Del Cerro Alonso (C- 307/05) de 13 de septiembre de 2007, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres (C- 444/09 y C- 456/09), al auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina (C-273/10) y a la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana (C- 177/10).

El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la incidencia que tiene el trato que debe dispensarse a los funcionarios interinos, con relación a los funcionarios de carrera, en materia de trienios y de complemento retributivo por formación permanente (sexenios). Antes del pronunciamiento relativo a este último complemento, cabría introducir dudas acerca de la propia naturaleza de los complementos retributivos discutidos, por cuanto el trienio es una retribución básica y el sexenio una retribución complementaria. Así las cosas, antes de que el Tribunal de Justicia se pronunciarse expresamente sobre el derecho de los interinos a la percepción de los sexenios, cabía aducir que no era posible reconocer la inclusión de los interinos en el sistema de carrera profesional al tratarse el complemento de carrera profesional de una retribución complementaria sobre la que el Tribunal de Justicia no se había pronunciado al interpretar la Directiva 1999/70. Sin embargo, este planteamiento ya no puede ser admitido a la luz del citado auto de 9 de febrero de 2012.

El artículo 3 de la Directiva estudiada define qué debe entenderse por 'trabajador con contrato de duración determinada' y por 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable'. El primero, es el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado por la producción de un hecho o acontecimiento determinado. El segundo, el 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable', es un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña. El referido artículo 3 de la Directiva, con relación a estos trabajadores con contrato de duración indefinida comparable, señala también que en caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales.

Y, la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo estudiado, bajo el título 'principio de no discriminación' señala literalmente lo siguiente: Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justificque un trato diferente por razones objetivas. Asimismo, este concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada', que es el utilizado por el TJUE y nuestro TS -además de también por el TSJCV- determina que resulte irrelevante el tipo de contrato (interinidad o sustitución...) pues lo relevante es el término de 'temporalidad'.



QUINTO.- Las consideraciones contenidas en la sentencia transcrita tienen plena aplicación en este procedimiento. El artículo 10 del EBEB se refiere a los funcionarios interinos, quienes son nombrados en una serie de supuestos por razones justificadas de necesidad y urgencia. Si el demandante ha desempeñado las funciones propias de un determinado puesto de trabajo o de varios puestos de trabajo, cabe plantearse si concurren razones objetivas que justifiquen esa diferencia de trato con los funcionarios de carrera. Lo relevante, a los efectos que nos ocupan, es valorar si el demandante ha desempeñado las funciones propias del puesto o de los puestos de trabajo que ha venido ocupando como funcionario interino, y si los funcionarios de carrera que con anterioridad o con posterioridad han ocupado el mismo o los mismos puestos de trabajo que ha ocupado el demandante han desempeñado diferentes funciones o funciones de mayor responsabilidad por su condición de funcionarios de carrera. Obviamente, no existe prueba alguna sobre este particular, siendo la Administración la que con base al principio de facilidad probatoria debe acreditar si las funciones del puesto o de los puestos de trabajo desempeñadas por el demandante difieren de las asumidas por los funcionarios de carrera en idénticas circunstancias.

Los funcionarios interinos, en un primer momento, vieron cómo se rechazaban todas sus reclamaciones en materia de trienios, y posteriormente cómo sucedía lo mismo con las reclamaciones en materia de educación con los sexenios. Sin embargo, no existe hoy en día discusión alguna sobre el derecho de los funcionarios interinos a la percepción de estos conceptos retributivos, independientemente de la naturaleza jurídica de los mismos, bien como retribuciones básicas, bien como retribuciones complementarias, cuestión que no debe ser analizada en esta resolución.

Pues bien, lo mismo sucede con la carrera/desarrollo profesional. La Administración está privando al demandante de acceder al sistema de carrera profesional sin que concurran razones, circunstancias o causas objetivas que den cobertura a la diferencia de trato existente entre el personal interino y el personal de carrera.

La sentencia del Tribunal Constitucional 203/2000 acuñó la expresión 'interino de larga duración'. Lo que no se puede negar es que el Tribunal Constitucional percibe que existe una situación anómala y que va contra la propia naturaleza del personal que trabaja para la Administración en el caso del personal interino que acumula largos períodos de tiempo como tal. De ahí, la necesidad de referirse a los 'interinos de larga duración', como funcionarios que sin ostentar la condición de funcionarios de carrera acumulan un largo tiempo de servicios para la Administración que les debe hacer acreedores de determinados derechos en consonancia con el personal de carrera.

En suma, lo esencial está en determinar si la Administración acredita que existen diferencias por razones objetivas que podrían justificar el diferente trato entre titulares o fijos e interinos a la hora de excluir del sistema de carrera profesional al demandante. Podrían existir razones funcionales o de responsabilidad que justificasen el trato diferencial que se ha dispensado al demandante y a los funcionarios de carrera, si bien, hasta la fecha se desconocen las mismas.

Todo ello, permite alcanzar la conclusión de que la Administración ha infringido el contenido de la Directiva 1999/70/CE, y con ello el artículo 14 de la Constitución española al dispensar al demandante un trato discriminatorio con relación a los funcionarios de carrera. La Administración ha colocado al demandante en una posición de segundo orden con relación a los funcionarios de carrera. Por ello, el recurso debe ser estimado, reconociendo el derecho del demandante a su inclusión en el sistema de carrera/desarrollo profesional con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento. Este criterio es el que ya reconoce la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJCV, en su Sentencia 287/2017, de 31 de mayo de 2017, en cuyo fundamento de derecho sexto expresa que: 'el desempeño con carácter interino o temporal de un puesto en igualdad de condiciones con un estatutario fijo o funcionario de carrera, comporta que la exclusión de la percepción del complemento retributivo que nos ocupa sea, efectivamente, discriminatoria, puesto que él mismo responde a condiciones objetivas de trabajo y no a derechos estatutarios propios de la conducción de estatutario fijo o funcionario de carrera'.

Llegados a este punto, el recurso debe ser estimado. La fecha de efectos económicos debe quedar referida, en todo caso, a la fecha de la reclamación en vía administrativa. La Administración, al tiempo de ejecutar la sentencia, deberá dictar las oportunas resoluciones reconociendo el encuadramiento que les correspondería a los afectados si fuesen funcionarios titulares para poder calcular el complemento retributivo de carrera/ desarrollo profesional'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se sintetizan en señalar que la parte recurrente ostenta la condición de personal estatutario temporal y en la afirmación de que no procede la inclusión en el sistema de carrera profesional de la recurrente con arreglo a la normativa aplicable (Decreto 66/2006, Orden de 18/ mayo/2006, art. 28.3 Ley 10/2011, de Presupuestos de la Generalitat para 2012 y mismo número de la Ley 6/2013, para 2014 -y 2015 y 2016; y art. 25 EBEP), y al criterio defendido en las Sentencias del Tribunal Constitucional 201 y 202/2008, de 03/julio y por este TSJ en las sentencias de esta Sala que cita. En todo caso, se subraya, el recurrente no tendría derecho a la inclusión en el sistema de carrera profesional, como se le reconoce en la sentencia, sino solo al percibo del complemento retributivo correspondiente. Añade que sólo cabría el reconocimiento esos efectos económicos desde el momento en que se produjo el cambio de criterio.

Por la demandada se sostiene la procedencia de la desestimación del recurso.



CUARTO.- Debe partirse de lo que se razona y resuelve en múltiples sentencias de esta Sala y Sección, entre otras muchas, en la 580/2018, de 12/diciembre (recurso de apelación 761/2016): '

SEGUNDO.- Es cierto que esta Sala y Sección, entre otros, en el pronunciamiento considerado más arriba, y con relación a la posibilidad de acceso del personal estatutario interinoa la carreraprofesional regulada, entre otros, por el Decreto autonómico 66/06, se ha pronunciado reiteradamente en sentido negativo (por todas, SS.

262/08, de 12/marzo, o 585/08, de 12/junio, recursos núm. 1063/06 y 1022/06), núm. 1104/08, de fecha 12/ noviembre, recurso núm. 762/06, o núm. 169/2011, de 9/marzo, rec. 62/2009), en las que se afirmaba: ' Primero.- Se impugna por el Sindicato recurrente el Decreto del Consell, num. 66/2006, de 12 /mayo, por el que se aprueba el sistema de carreraprofesional en el ámbito de las Instituciones Sanitarias de la Conselleria de Sanitat. Concretamente, solicita que se declare la nulidad del primer inciso de su artículo 5 (acceso a la carreraprofesional), que dispone: 'El derecho de acceso del profesional sanitario a la carrerase producirá en el momento de su primera incorporación definitiva a un puesto de plantilla de personal sanitario adscrito a la Conselleria de Sanitat'.

Argumenta el recurrente que dicho precepto discrimina al personal estatutario temporal, al excluirlo de la carreraprofesional, siendo así que los arts. 37 y 38 de la Ley 44/03 , de ordenación de las profesiones sanitarias, regulan su desarrollo profesional, sin mencionar en ningún momento que sus previsiones sólo afecten al personal estatutario fijo; y por otra parte, el art. 44 del Estatuto Marco (Ley 55/03 ), reconoce al personal estatutario temporal su derecho a percibir la totalidad de las retribuciones complementarias, entre las que se contempla el 'complemento de carrera' (art.43.2).

La Generalitat se opone a su pretensión aduciendo que el art.40 del Estatuto Marco regula la carreraprofesional del personal estatutario, por remisión a lo que dispongan para los restantes empleados públicos, las normas sobre función pública, y los arts.50 a 53 del TR de la LFPV de 1995 , contemplan la carreraadministrativa como un derecho que ostentan en exclusiva los funcionarios fijos, y no así los temporales'.

Así, tras analizar los dos sistemas a través de los cuales se ha organizado la función pública: el de empleo o de puestos de trabajo, y el sistema de carrera,se destacaba que tanto los arts.2, 3, 5 y 47 y ss LFPV, como los arts. 43.2 y 44 del Estatuto Marco, consagran tal diferencia de trato entre fijos e interinos, añadiendo que: ' En este mismo sentido, el actual Estatuto Básico del Empleado Público ( Ley 7/2007), guarda coherencia con lo antedicho, al vincular expresamente el derecho a la carreracon la condición de funcionario fijo de plantilla (art.16 ); y aunque reconoce a los funcionarios interinossu derecho a la percepción de trienios (art.25.2), configurados como una retribución básica (art.23.b), sin embargo, sólo les permite percibir las retribuciones complementarias recogidas en las letras b), c) y d) del art.24, y no así la contemplada en la letra a), que menciona 'la progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa', reafirmando así la desvinculación entre la carreraadministrativa y la condición de funcionario interinoo temporal'.

Sin embargo esta sección, en sentencia 803/2015, de veintiuno de diciembre, resolvió la impugnación del Decreto del Consell 186/14, de 7 de noviembre, por el que se regula el sistema de carrera profesional horizontal y la evaluación del desempeño, del funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat, declarando nulos los preceptos que excluían de su ámbito de aplicación a los funcionarios interinos.

El TS en su sentencia de 8 de marzo de 2017 RC 93/16, confirma el anterior pronunciamiento.

Y nuestra sentencia 14/16, de 15 de enero, resolvió la impugnación del Decreto 99/2014, de 27 de junio, del Consell, por el que se regula el componente retributivo relacionado con la formación permanente del profesorado y la realización de otras actividades para la mejora de la calidad de la enseñanza (DOCV nº 7306, de 30 de junio de 2014), dictado en desarrollo de la disposición adicional vigésimo octava de la Ley 6/2013, de 26 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para 2014, anulando su artículo 1 en cuanto excluía a los funcionarios interinos.

Estas sentencias modificaron el criterio anterior de la Sección, entendiendo a partir de las mismas, que la carrera administrativa resultaba de aplicación al funcionario interino o temporal, que hubiera prestado sus servicios en dicha condición más de 5 años en la administración general de la Generalitat, o por periodos de 6 años los docentes.



TERCERO. - El Tribunal Constitucional, en sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, ha precisado: 'a) Que dejar de aplicar una ley interna, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, por entender un órgano jurisdiccional que esa ley es contraria al Derecho de la Unión Europea, sin plantear tampoco cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) si existe una 'duda objetiva, clara y terminante' sobre esa supuesta contradicción ( STC 58/2004, FFJJ 9 a 14).

b) Sin embargo, dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión (según la parte) no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria, pues solo estos parámetros tan elevados forman parte de los derechos consagrados en el art. 24 CE (así, SSTC 27/2013, de 11 de febrero, FJ 7; 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3, y 99/2015, de 25 de mayo, FJ 3).

c) Ahora bien, sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6).

Efectivamente, este Tribunal ya ha declarado que 'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto (Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82, Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)... [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10, Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09, apartado 31). Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki (C-213/07, Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]' ( STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 5).

El Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada, incluido como anexo en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, y, más concretamente sus cláusulas 1, 2, 3 y 4, disponen.

'Objeto (cláusula 1).

El objeto del presente Acuerdo marco es: a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación; b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

'Ámbito de aplicación (cláusula 2).

1. El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro.

2. Los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, podrán prever que el presente Acuerdo no se aplique a: a) las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje; b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos. ' 'Definiciones (cláusula 3).

A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por: 1. 'trabajador con contrato de duración determinada': el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado; 2. 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable': un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña.

En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales. ' 'Principio de no discriminación (cláusula 4).

1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de prorrata temporis.

3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas'.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de junio de 2014, recurso de casación 1846/2013, declaro no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, contra la sentencia que anuló la disposición adicional segunda del Decreto Autonómico 43/2009, que excluía a los estatutarios sanitarios interinos de larga duración de percibir el complemento de carrera profesional, razonando en su fundamento de derecho séptimo: 'En efecto, la de 18 de febrero de 2013 (casación 4842/2011) recogió y siguió los criterios sentados antes por las sentencias de 18 de febrero y 29 de febrero ( casación 1707 y 3744/2009 ) y 21 de marzo (casación 3298/2009), siempre de 2012 , en forma coincidente con la de 23 de mayo de 2011 (casación 4881/2008 ). Y de ellas resulta, tal como dice la Comunidad Autónoma de Castilla y León, la legalidad de vincular el desarrollo de la carrera profesional al personal estatutario fijo.' En relación con los complementos retributivos por formación permanente el propio Tribunal de Justicia, en Auto de 9 de febrero de 2012, declaró 'que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin ninguna justificación por razones objetivas, el derecho a percibir el complemento retributivo por formación permanente únicamente a los profesores funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables.'

CUARTO .-En definitiva y en síntesis, y como tuvimos ocasión de dejar reflejado en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia de esta misma Sala y Sección 157/2017, de 15 de marzo (Apelación 477/2014) ' El desempeño con carácter interino o temporal de un puesto en igualdad de condiciones con un estatutario fijo o funcionario de carrera, comporta que la exclusión de la percepción del complemento retributivo que nos ocupa sea, efectivamente, discriminatoria, puesto que el mismo responde a condiciones objetivas de trabajo y no a derechos estatutarios propios de la condición de estatutario fijo o funcionario de carrera, por tanto, resulta de aplicación directa y prevalente sobre el derecho interno la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70, lo que comporta la nulidad de de las resoluciones impugnadas en cuanto excluye de la percepción del complemento a la apelante por su condición de estatutaria temporal, siendo inaplicable, por contradicción clara y objetiva a la referida Directiva, el apartado 3 del art. 28 de la Ley 10/2011, de 27 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para 2012, (..)' Lo mismo cabe señalar en relación con el Decreto 66/2006, de 12 de mayo del Consell, la Orden de 18 de mayo de 2006 y los art, 28.3) de la Ley Valenciana 10/11, de Presupuestos para 2012, y el mismo precepto de la ley 6/13, de 26 de diciembre, que excluyen del sistema de carrera profesional al personal con vinculación de carácter temporal.

Alude la Generalitat a la sentencia del TC de 28/mayo/15, sin embargo dicha sentencia en ningún caso analiza, pues no se planteó por los promotores del Recurso de inconstitucionalidad, la violación o no de la Directiva 1999/70, por lo tanto en nada incide en esta apelación.

Por el contrario el TC en su sentencia 71/16 de 14 de abril, aborda cuestión de inconstitucionalidad planteada por la sala social del TSJC respecto de la disposición adicional quincuagésima séptima de la Ley 10/2012, de 29 de diciembre ,de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2013, referida a la reducción de jornada y retribución del personal laboral indefinido y temporal de la CA de Canarias, declarando la inconstitucionalidad de dicha Disposición Adicional a la luz de la Directiva 1999/70...'

QUINTO.- Recientemente el TS, en su sentencia de 06/marzo/2019 RC 5927/2017, declara en su fundamento de derecho sexto: ' El juicio de la Sala. La carrera profesional forma parte de las condiciones de trabajo.

Partiendo de que, según las partes, nos encontramos ante un supuesto en el que se discute el derecho a la carrera profesional de personal estatutario interino de larga duración, la cuestión que se nos suscita debe ser resuelta conforme al criterio fijado por la Sección Séptima de esta Sala en su sentencia de 30 de junio de 2014 (casación n.º 1846/2013 ), invocada por la de apelación y por el Sr. Jacobo y, por tanto, declarando que este tipo de personal no puede ser excluido de la carrera profesional.

En la referida sentencia de 30 de junio de 2014 , resaltando las razones de la no contradicción de las previamente dictadas de 23 de mayo de 2011 (casación n.º 4881/2008), de 18 de febrero de 2013 (casación n.º 4842/2011), de 18 de febrero y 29 de febrero de 2012 (casación n.º 1707 y n.º 3744/2009), y de 21 de marzo de 2012 (casación n.º 3298/2009), alguna de las cuáles son invocadas por el Instituto Catalán de la Salud, admitimos el derecho a la carrera profesional de los estatutarios interinos de larga duración.

Las razones en que nos apoyamos fueron estas: (i) la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 203/2000 considera que interinos de larga duración son aquellos que mantienen con la Administración una relación temporal de servicios que supera los cinco años (fundamento de derecho 3º); (ii) la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto C- 177/2010 ), al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente; (iii) la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004 insiste, considerando también la Directiva 1999/70/CE, en que 'toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida'.

Además, contribuye a reafirmar cuanto se acaba de decir el auto dictado el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en asunto C-315/17 , al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Zaragoza en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal a una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza. El Tribunal de Justicia, después de resaltar (punto 36) que decide por auto en virtud del artículo 99 de su Reglamento por considerar que la cuestión puede ser resuelta con base en decisiones anteriores ( auto de 21 de septiembre de 2016, caso Álvarez Santirso, asunto C-631/15 , apartado 26, y jurisprudencia citada) y, tras destacar (punto 40) que la situación de la funcionaria interina allí concernida está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE por tener un contrato de duración determinada durante un periodo superior a cinco años, afirma cuanto sigue.

(1.º) La participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación, ello (i) porque, incorporando un principio de Derecho social de la Unión, no puede ser interpretado de manera restrictiva; (ii) porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario; (iii) porque el sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal; y, (iv) porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador (puntos 41 a 54).

(2.º) Ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que presta servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida en que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, será preciso examinar si la situación de unos y otros son comparables y si, en tal caso, existe una razón objetiva, en el sentido de la Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada.

(puntos 55 a 76).

Y, en el análisis de estas cuestiones, afirma: (a) que, para la comparación entre ambos tipos de trabajadores, habrá que partir (i) del concepto de 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable' de la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo Marco anexado a la Directiva 1999/70/CE, caracterizado por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña; (ii) de que, para precisar si se realiza un trabajo idéntico o similar, deberán comprobarse factores como los citados en las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1 (naturaleza del trabajo, condiciones laborales y de formación); (b) que si de esa comparación resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, deberá comprobarse si existe causa objetiva para ello, estableciendo a tal fin los siguientes parámetros: (i) que el concepto de 'razones objetivas' de la Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de referencia, no permite justificarlo y apreciar la existencia de causa objetiva por el simple hecho de que la diferencia está apoyada en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada; (ii) el concepto 'razón objetiva' requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello, en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social.

Esta doctrina del Tribunal de Justicia, decíamos en la sentencia n.º 1796/2018 y debemos repetir ahora, echa por tierra todo el planteamiento del escrito de interposición y, junto a nuestra anterior decisión, permite la desestimación ya adelantada.

Efectivamente, en las instancias administrativas o jurisdiccionales seguidas hasta este momento el Instituto Catalán de Salud ha venido reconociendo que la exclusión de la carrera profesional del personal estatutario interino, y de la persona concreta afectada por este proceso, es consecuencia exclusiva de la naturaleza temporal de su relación de servicio --personal estatutario interino del artículo 9.2 de Ley 55/2003 -- y del hecho de que no cumple la condición que para ellos se fijaba en el apartado 7 del artículo 6.1.2.1 del Acuerdo de la Mesa Sectorial de 19 de julio de 2006, que hemos reproducido en el fundamento quinto.

En definitiva, ese organismo reconoce la existencia de un trato diferenciado al personal estatutario interino por la mera duración de la relación de servicios, con base en la regulación legal existente, y pretende justificarla por una concreta razón objetiva, representada por la superación o no del sistema de ingreso previsto.

Pues bien, acreditada por no discutida y cuestionada la existencia de un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración la cualificación y las tareas que desempeña el personal estatutario interino en el Instituto Catalán de Salud, el rechazo de la 'razón objetiva' alegada para justificar la diferencia de trato es consecuencia directa de que se apoya en un aspecto que no guarda relación con elementos precisos y concretos que caracterizan la 'condición de trabajo' --carrera profesional horizontal-- y que no resulta indispensable (i) para lograr los objetivos que persigue el Acuerdo de la Mesa Sectorial y que, según su introducción, se concreta en el 'diseño de políticas activas dirigidas a los profesionales para incentivar y potenciar su desarrollo personal y colectivo, vinculado a la consecución de los objetivos estratégicos del Instituto Catalán de la Salud'; y, (ii) para cumplir con los requisitos generales relativos a los servicios prestados que se valorarán en el diseño de la carrera profesional.

Esto es: '3. Acreditar los años de servicios prestados establecidos en el apartado general, ya sea con nombramiento estatutario fijo o temporal, de acuerdo con los artículos 8 y 9 del estatuto marco, o como laboral o funcionario del Instituto Catalán de la Salud. Asimismo, se computarán los servicios prestados como laboral o funcionario de aquellas personas que obtengan la condición de estatutario como consecuencia de un proceso de integración convocado por el Instituto Catalán de la Salud en los términos que se establezca en las normas de integración. Queda excluido el tiempo de formación del personal residente. Los servicios prestados a tiempo parcial se computarán proporcionalmente'.

Y '4. El tiempo de servicios a computar, a efecto de carrera, tendrá que corresponder al grupo profesional de la categoría para la que se solicita el reconocimiento de nivel. Asimismo, en el cómputo de tiempo se considerarán los tres primeros años de la excedencia para cuidar un hijo, a contar desde la fecha de su nacimiento. En este último caso, la Comisión de seguimiento del Acuerdo propondrá las modificaciones que sean adecuadas en el cómputo de servicios de acuerdo con las modificaciones que se puedan producir en la normativa reguladora de esta situación administrativa'.

Trasladando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, hemos de matizar la anterior doctrina seguida por esta Sala y Sección, en orden a supuestos como el que aquí se plantea, mas precisando el sentido del fallo alcanzado en la instancia, en coherencia con lo hasta aquí razonado, a los efectos meramente retributivos, una vez constatado por la Administración las permanencias previstas reglamentariamente y sin que se pueda estimar lo argumentado por la administración en cuanto a la fecha de efectos al no tener sustento jurídico alguno.

En consecuencia, y en coherencia con el criterio que se acaba de exponer procede la estimación parcial del recurso de apelación.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no se advierte razón para apartarse de la regla general y procede no imponer las costas causadas en la apelación.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y defendida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana, contra la Sentencia n.º 357/2017, de 29/ septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado 46/2016, sentencia que se revoca en el solo sentido siguiente: Estimar en lo sustancial el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente frente a la resolución recurrida y reconocer como situación jurídica individualizada su derecho a percibir el complemento retributivo de carrera profesional en la cuantía que pudiera corresponderle una vez constatadas por la Administración las permanencias previstas reglamentariamente.

2º No imponer las costas causadas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.