Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 268/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 979/2016 de 28 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Recurso ordinario 979/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintiocho de 2020.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana compuesta por:
Presidente :
lmo. Sr. Fernando Nieto Martín
Magistrados Ilmos. Srs:
Dña. Rosario Vidal Mas.
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.
Dña. Mercedes Galotto López
SENTENCIA NUM: 268/2020
En el recurso núm. 979/2016, interpuesto como parte demandante por la mercantil PRODUCCIONES
ARTESANALES S.L., representada por el Procurador D. Enrique Erans González, defendida por la letrada Dña.
Paula Romeo González contra el acuerdo del Consell de la Generalitat Valenciana de 8-7-2016 por el que se
renuncia a la adjudicación de 31 licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de
radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial a la Comunidad
Valenciana.
Habiendo sido parte en autos como Administración demandada La Consellería de Presidencia de la Generalitat
Valenciana asistida por sus Servicios Jurídicos, siendo la cuantía indeterminada y Magistrado ponente Ilmo.
Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba con el resultado que consta en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló la votación para el día 24 de marzo de dos mil veinte, llevándose a cabo por medios telemáticos debido a la situación nacional derivada del RD 463/2020, de 14 de marzo.



QUINTO.- Que en el proceso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre el acuerdo del Consell de la Generalitat Valenciana de 8 de julio de 2016 por el que se renunciaba a la adjudicación de 31 licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión en la que la actora había participado como licitadora, apoyándose en la siguiente fundamentación: 1º Nulidad del acuerdo de renuncia por resultar dicha figura inaplicable conforme al nuevo régimen jurídico audiovisual. Infracción de los arts. 4, 22 y 27 de la Ley General de Comunicación audiovisual. Inaplicación de la Ley 14/2003, de 10 de abril, de patrimonio de la Generalitat. La resolución del concurso es una potestad de naturaleza reglada sobre servicios de interés general. Difícil encaje de la aplicación supletoria: la despublicación del servicio como elemento incompatible con la LCSP impide la aplicación ex disposición transitoria 2ª de la Ley del Patrimonio de la Generalitat Valenciana de la contratación pública al concurso de licencias. Voluntad expresa del legislador de excluir la aplicación de la contratación administrativa en la Ley General de Comunicación Audiovisual. La jurisprudencia del TS ratifica que no es posible ajustar a derecho una renuncia de un concurso audiovisual al estar ante 2 estructuras procedimentales sustancialmente diferenciadas. El objeto y finalidad de la Ley de Contratos del Sector Público es incompatible con la legislación audiovisual que regula el procedimiento de concurrencia de licencias televisivas 2º Invalidez por incumplir los presupuestos establecidos en el art. 139 de la LCSP, lo que ocasiona una infracción de los artículos 69, 78, 80 y 112 de la Ley 30/92; desviación de poder. La falta del trámite de audiencia a los licitadores. Desviación de poder y falta de motivación. Falta de compensación.

3º Invalidez por excluir el trámite de audiencia a los interesados, lo que origina una infracción del art. 84 de la LRJAP-PAC. Indefensión.

4º Nulidad por infracción del art. 54 de la LRJAP-PAC al no motivarse el fin de un proceso de concurrencia competitiva. Las infracciones reveladas determinan a su vez la vulneración de los artículos 9.3, 24 y 106 de la Constitución. Especial relevancia en la exigibilidad de la motivación. Argumentación genérica y arbitraria.

5º Momento en el que ha de fijarse la retroacción de las actuaciones en el caso de que se estime el presente recurso Se solicita la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad del acuerdo recurrido con reposición de las actuaciones al momento anterior a su aprobación fijado en la sesión de la Mesa de 1 de junio de 2016, declarando la procedencia de proceder a una nueva valoración de las ofertas por falta de motivación del informe de septiembre de 2013 y se acuerde la continuación del procedimiento de concurrencia competitiva.

Para el caso de que se estime de aplicación la legislación contractual del Estado se solicita la nulidad de la resolución por incumplimiento de los presupuestos del art. 139 de la LCSP con retroacción de actuaciones y derecho a percibir la correspondiente compensación con compensación de los gastos en que hayan podido incurrir.

Por el contrario, la parte demandada, frente al alegato de solicitud de nulidad amparándose en que existe un acto reglado, falta de motivación, audiencia y vulneración de la normativa sobre contratación pública, licencias y patrimonio de la Generalitat Valenciana, según el informe obrante en autos considera que el art. 139 de la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007, de 30 de octubre, permite al órgano de contratación renunciar a la celebración del negocio por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En los mismos términos lo establece el art. 155 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Así lo advierte la sentencia del STJUE de 11-12-2014. Se tata de una prerrogativa de la Administración porque entiende que concurren motivos de interés público de índole económica por la necesidad de un nuevo modelo de prestación de servicios del sector de medios de comunicación audiovisual. También se trata de de impedir que con la resolución del concurso se perjudiquen los derechos de muchas entidades sin ánimo de lucro, y además sería contrario a la sostenibilidad empresarial en algunas demarcaciones. Asimismo la nueva convocatoria posibilitaría que nuevas empresas que operan sin licencia tengan la oportunidad de concurrir y de esta manera evitar el colapso en alguna demarcación. Por último, resulta necesario articular en una nueva convocatoria nuevos criterios de valoración y reparto que den cumplimiento a los principios establecidos en la legislación básica estatal en materia de comunicación audiovisual y demás normativa de la comunidad autónoma.



SEGUNDO.- Para decidir todas las cuestiones que se nos plantean en el recurso debemos estar a los planteamientos que ya hemos expuesto en la sentencia de la Sala 112/2020, de 12 de febrero, entre otras, en las que se resuelve idéntica cuestión. A su vez en esta sentencia hacemos alusión a la sentencia de la Sala de 19-2-2019, recaída en el recurso 92/2017, interpuesto contra el Decreto 42017, de 30 de enero, del Consell por el que se regulan los servicios y el registro de prestadores de comunicación audiovisual de la Comunidad Valenciana. En dicha sentencia se anula el inciso de su artículo ' ...y la Ley 14/2003, de 10 de abril, de Patrimonio de la Generalitat Valenciana' ya que dicho precepto al regular el concurso público para el otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres establece como normativa aplicable la básica estatal, la autonómica vigente y el propio Decreto en tanto que desarrollo directo de la Ley 7/2010, así como la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas y la Ley 14/2003, de 10 de abril, de Patrimonio de la Generalitat y resto de normativa de aplicación. Las razones por las que la sentencia dictada anula esta remisión (origen a su vez y causa de la pretendida aplicación de la institución de la renuncia a este supuesto y núcleo de la cuestión que se nos plantea, en la medida en que es dicha ley 14/2003, en su disposición transitoria segunda, la que contiene como supletoria la LCSP, cuyo art. 155 contempla tal figura), son las siguientes: El art. 27.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, establece cual es el régimen normativo común para el procedimiento de otorgamiento de las licencias. Esta Ley en materia de servicios y registro de prestadores de servicios, dictada al amparo del art. 149.1.27 de la Constitución Española nos dice cuál es la regulación que representa el interés general de dicha materia fijando un común denominador normativo que las Comunidades autónomas no pueden contradecir a partir del cual en ejercicio de las competencias normativas asumidas en sus respectivos estatutos, pueden establecer las especialidades o peculiaridades que le convengan en defensa del propio interés general.

En la mencionada sentencia se alude a la del TC 44/1982 de 8 de julio para sostener que el art. 27.1 de la Ley 7/2010 nos fija, entre otras cosas, la regulación normativa uniforme para el procedimiento de adjudicación de licencias para la prestación de servicios audiovisuales, esto es, el concurso se rige primero por la Ley 7/2010 y en lo no previsto por la misma, por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas y legislación autonómica de desarrollo, legislación de desarrollo que deberá respetar el régimen normativo establecido por la legislación estatal. Y este régimen normativo no puede ser el de la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas ya que la Ley 33/2003 no prevé en toda la materia regulada por ella una aplicación supletoria general de dicha legislación de contratos del Estado. Por tanto, esta inaplicación de dicha legislación sectorial de Contratos de las Administraciones Públicas en nuestra materia de comunicación audiovisual ya está avalada por las sentencias del TS 2431/2016 y 2432/2016, de 30 de mayo.

En las mencionadas sentencias se ponen de manifiesto las contradicciones entre la legislación contractual del Estado y la de comunicación audiovisual. Así se afirma que 'las finalidades de control del gasto, estabilidad presupuestaria, eficiente utilización de los fondos públicos, adquisición de bienes y contratación de servicios, definición previa de las necesidades a satisfacer y selección de efectos más ventajosos económicamente son aspectos relevantes en el TRLCSP, cuestiones todas ellas que pueden justificar una norma como la del art.

155.1 en materia de contratación pero que no se dan en la Ley General de Comunicación Audiovisual, por ello la trasposición sin más de todas las figuras jurídicas contenidas en la primera a la segunda no resulta justificada.

Conviene resaltar que la Ley 7/2010 es una Ley especial y, por tanto, sus previsiones en materia de derecho supletorio prevalecen sobre el contenido del art. 4.2 del TRLCSP, ello en el supuesto de que se admitiese, que no es así, la tesis de la recurrente de que el concurso para el otorgamiento de la licencia que nos ocupa es encuadrable en el art. 4.1 del R.D. Legislativo 3/2011...A lo anterior cabe añadir que resulta relevante poner de relieve el radical cambio del marco jurídico-legal audiovisual para alcanzar a entender la dificultad que impide dar cobertura al tratamiento pretendido por la recurrente para soportar la casación de una sentencia que ha anulado la decisión de no continuar con el concurso de licencias radiofónicas en base a criterios discrecionales invocados por la Administración. En este sentido debemos destacar los objetivos de la reforma audiovisual y el cambio trascendental sufrido por el sector como consecuencia de la mencionada evolución. Cabe inferir de ambos un profundo proceso liberalizador; o si se quiere la despublificación parcial de un ámbito de los servicios de radiodifusión sonora y televisiva tradicionalmente reservados a la calificación de servicio público que compromete la aplicación del TRLCSP en el plano procedimental y material.' Se estima que el Decreto parcialmente impugnado al permitir en el inciso cuestionado del artículo 9, introducir un régimen jurídico supletorio general adicional y no establecido en la Ley 7/2010 (como el propio preámbulo del Decreto reconoce), adolece de inconstitucionalidad, vicio de nulidad absoluta, pues la comunidad autónoma carece de competencia para ello ( art. 149.1.27 de la CE) sin perjuicio del desarrollo legislativo y reglamentario así como de ejecución del establecido que sí es, en los términos asumidos en el Estatuto, competencia de la Generalitat.

Estos criterios que se deben mantener en la presente resolución no solo por el principio de unidad de doctrina sino porque se comparten completamente los mismos, determinan la respuesta negativa a la primera de las cuestiones planteadas, es decir, la imposibilidad de renunciar a la adjudicación de las licencias objeto del concurso, llegados al punto en que se encuentra el procedimiento de adjudicación, es decir, pendiente tan solo de dicha adjudicación por haberse completado el procedimiento dirigido a tal fin, que fue sacado a pública concurrencia, hay que resaltar, ya tras la publicación de la Ley 7/2010.

Por todo ello debe declararse la nulidad del acuerdo impugnado, haciendo innecesario entrar en los demás motivos de impugnación. En cuanto a la compensación económica del art. 139 de la Ley solo esta prevista para el caso de que se admitiese la renuncia pero como se rechaza no ha lugar a tal petición. Dicha declaración de nulidad implica la retroacción de actuaciones en los términos suplicados al objeto de proseguir con el procedimiento de competencia competitiva en curso.



TERCERO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al estimarse íntegramente el recurso las costas procesales se imponen a la parte demandada en la cuantía de 1.500 euros por todos los gastos procesales causados.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo planteado por Producciones Artesanales S.L contra el acuerdo del Consell de la Generalitat Valenciana de 8-7-2016 por el que se renuncia a la adjudicación de 31 licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial a la Comunidad Valenciana, que se anula y deja sin efecto con reposición de las actuaciones al momento anterior a su aprobación fijado en la sesión de la Mesa de 1 de junio de 2016, declarando la pertinencia de proceder a una nueva valoración de las ofertas y se acuerde la continuación del procedimiento de concurrencia competitiva; con expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada con arreglo a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico, .