Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2690/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 800/2017 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO ORDINARIO NÚMERO 800/2017

SENTENCIA NUM. 2690 DE 2020

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidenta:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas

Magistrados/as:

D. Antonio Cecilio Videras Noguera

D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez

En la ciudad de Granada, a catorce de septiembre de dos mil veinte.

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, se ha tramitado el recurso ordinario número 800/2017, con una cuantía de 43.025,30 euros, siendo parte recurrente D. Eladio, que fue representado por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Gilabert Martín y defendido por el Letrado don Francisco Javier Guirao Gualda, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 27 de noviembre de 2014 del Director General de Gestión del Medio Natural por la que se autoriza la traslocación de ejemplares de la especie vegetal arto, ubicados en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del t.m. de El Ejido, en los términos del condicionado ambiental contenido en la propuesta de resolución; y parte demandada la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que fue representada y defendida por la Letrada de la Junta de Andalucía.

Ha sido ponente el Sr D. ANTONIO MANUEL DE LA OLIVA VÁZQUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto en fecha 25 de noviembre de 2015 recurso contencioso administrativo, fue admitido por el juzgado de lo contencioso número 2 de Almería, requiriéndose a la Consejería de Medio Ambiente para que remita el expediente administrativo, presentándose demanda y contestación a la demanda.

Por auto de 12 de mayo de 2017 el juzgado acordó declarar su incompetencia para conocer de la pretensión deducida al corresponder a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia y elevar exposición razonada, dictándose auto por esta Sala con fecha 19 de julio de 2017 declarando su competencia.

SEGUNDO.Por providencia de 19 de septiembre de 2017 se acordó recibir el pleito a prueba, admitiéndose la propuesta, expediente administrativo, pericial y documental. Finalizado el período de práctica de pruebas y unida la practicada se concedió a las partes el trámite de conclusiones, y evacuado dicho trámite por providencia de 15 de enero de 2018 se acordó que pasen los autos al Magistrado Ponente pendientes de señalamiento para la votación y fallo.

TERCERO.En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales, excepto lo relativo a los plazos procesales, por la carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye objeto del presente recursocontencioso administrativo la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 27 de noviembre de 2014 del Director General de Gestión del Medio Natural por la que se autoriza la traslocación de ejemplares de la especie vegetal arto, ubicados en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del t.m. de El Ejido, en los términos del condicionado ambiental contenido en la propuesta de resolución

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

Funda el recurrente la pretensión en los siguientes puntos, expuestos sucintamente:

Las condiciones impuestas para la traslocación recogidas en la propuesta de resolución son las que enumera.

Se ha procedido a la traslocación; de los 20 Artos que se habían censado inicialmente; finalmente el resultado de la traslocación ha devenido en la plantación de 30 ejemplares pues algunos de ellos una vez desarraigados han resultado ser ejemplares distintos.

Se muestra disconforme con la condición impuesta en cuanto a la necesidad de realizar un refuerzo con 50 ejemplares procedentes de vivero y con la extensión superficial que se indica de un mínimo de 5000,00 m2, toda vez que no existen criterios ambientales ni justificación técnica en el expediente que así lo determine.

Consta en el expediente administrativo informe técnico que aportó en el que realiza estudio de la situación ambiental de la finca, de la población de Artos existente en la misma, de las medidas impuestas y de su encaje en la legislación ambiental aplicable. El informe determina que no existe justificación ambiental técnica que fije la necesidad de establecer una zona de reserva de la magnitud que se impone por la Resolución.

El marco normativo que regula la autorización de traslocación es la Ley 8/2003, de la flora y la fauna silvestres; el Acuerdo de 13-03-2012 del Consejo de Gobierno por el que se aprueban los planes de recuperación y conservación de determinadas especies silvestres y hábitats protegidos; y el Decreto 23/2012 por el que se regula la conservación y el uso sostenible de la flora y la fauna silvestres y sus hábitats.

La propuesta de resolución hace mención a la Ley 8/2003, señalando que la norma contempla que en caso de que la actuación solicitada provoque afecciones irreversibles sobre el hábitat o especie afectada se establecerán medidas compensatorias.

El Plan de Conservación que se aplica al Maytenus, contenido en el Anexo II del Acuerdo de 13-3-2012, no afecta, si atenemos a su ámbito de aplicación territorial, a la finca en cuestión, por lo que la solicitud de autorización se ve reglada por la Ley 8/2003.

El art. 12.2 f) del Decreto 23/2012 señala que se establecerán compensaciones cuando como consecuencia de una actuación autorizada, se produzcan daños irreversibles en los hábitats o poblaciones de las especies de la flora o la fauna silvestres que sean objeto de control, lo que no se da en este caso. La explotación agraria del suelo instalando invernaderos ha dañado de forma irreversible el hábitat, y por tanto, la actual autorización de traslocación, el manejo de la especie que se propone, no sólo no daña el hábitat, sino que lo mejorará, y tampoco se va a producir un daño irreversible en la especie. Así se desprende del Informe Técnico. La medida compensatoria consistente en el establecimiento de un área de reserva de 5000,00 m2 no encuentra acomodo en la normativa ambiental, sin que se apoye en Informe Técnico alguno.

Consta en el expediente Informe de fecha 18-05-2015, en el que se realizan consideraciones respecto de las alegaciones contenidas en el recurso de alzada, carente de fundamento técnico.

Las condiciones fijadas en la Resolución recurrida son arbitrarias y carentes de motivación, suponiendo agravio comparativo. Infracción del principio de confianza legítima.

El Letrado de la Junta de Andalucía se opone, con base, en síntesis:

Infracción de la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso administrativo. La pretensión deducida en la demanda tiene naturaleza meramente declarativa. Carencia de objeto. La traslocación de los artos ya ha sido efectuada. Demanda preventiva.

La pretensión del suplico es que se fijen como condiciones de la traslocación las determinadas según informe técnico, pretensión meramente declarativa, impedida por la naturaleza revisora de esta jurisdicción, en la que sólo es posible las acciones de condena en relación a la nulidad o anulabilidad de un acto administrativo, nulidad que no se pide, siendo improcedente ejercer una acción declarativa sin previamente solicitar la nulidad de un acto.

Es inviable que se pretenda la traslocación de los artos como propone en el informe técnico que acompaña al recurso de alzada cuando dicha traslocación ya se ha efectuada. Lo que pretende la actora es obtener una sentencia favorable para hacerla valer en el expediente sancionador que se le ha incoado, como se desprende del informe del recurso de alzada, estando vedada el planteamiento de pretensiones declarativas que tengan sólo un interés preventivo o cautelar.

Conformidad a derecho de la actividad administrativa impugnada. El actor por escrito de 18-08-2014 solicitó autorización para la traslocación de unos artos que se encontraban en una parcela de su propiedad para construir un invernadero, acompañando un informe técnico. El 14-11-2014 se emitió por la Jefa de Servicio de Gestión del Medio Natural informe poniendo de relieve que son 50 los grupos de artos a traslocar, 30 de ellos ya se han visto afectados superficialmente por los trabajos de construcción del invernadero y 20 se encuentran en buen estado, debiéndose hacer un refuerzo de 20 más, es decir 50 artos producidos en vivero, debiéndose establecer una zona de reserva con una superficie mínima de 5.000 m2 al norte de la parcela ya que esta zona no ha sido alterada y cuenta con la presencia de ejemplares de la especie.

Con posterioridad se efectúa una propuesta de resolución informando favorablemente a la traslocación siempre que se cumplan unas condiciones técnicas, que son las del informe de la Jefa de Servicio de Gestión del Medio Natural, condiciones que se recogen en la Resolución de 27-11-2014.

En el recurso de alzada la actora cuestiona el condicionado ambiental impuesto, discrepando con el refuerzo de 50 ejemplares de arto procedente de vivero y con la extensión superficial de 5.000 metros como área de reserva, al entender que los ejemplares que existen en la finca o están en mal estado o son de escaso tamaño, no existiendo ningún hábitat digno de protección.

En la solicitud inicial de traslocación, el actor no lo hizo en relación con los términos que pide en la demanda, sino conforme a el informe técnico que presentó, que tiene pocas similitudes con el que presenta con el recurso de alzada, cuando no cabe aportar documentos nuevos en el recurso de alzada. No siendo, por tanto, incorrecto el condicionado ambiental de la Resolución de la Dirección General en base a informe posterior.

En la finca donde se quiere construir el invernadero se encuentra una especia protegida, al maytenus senegaliensis, especie vulnerable que goza de protección, resultando proscrito por la Ley la traslocación interesada.

Si se van a trasplantar los artos de la finca del actor, con los riesgos que conlleva para su futuro desarrollo, es necesario para la viabilidad de la traslocación que exista una masa de artos que se cifra en 70 para la conservación de la especie en parte de su hábitat natural de forma permanente en el tiempo, por lo que resulta justificada la medida compensatoria.

En la demanda no se alude a diversas circunstancias que tienen incidencia en este pleito y que se desprenden del informe del recurso de alzada emitido por la Administración, en el que resulta que al actor se le incoó expediente sancionador al constatarse en informes técnicos que había destruido 30 ejemplares de arto, más la eliminación de la parte aérea de otros tantos ejemplares, constatándose que se había realizado el decapado de la parte aérea de los artos, haciéndose un levantamiento de los ejemplares, señalando también el informe que la actora había transformado 25.000 m2 donde vivían los artos en terrenos de cultivo, destruyendo el hábitat de la especie aparte de 30 ejemplares de artos, por lo que la adopción de las medidas correctoras y compensatorias está justificada. Se constató también en visita de fecha 7-5-2015 que la zona de reserva se limita a una zona de 990 m2, aunque el actor había aceptado al final como superficie la de los 5.000 m2.

TERCERO. Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes:

Con fecha 18-08-2014, D. Eladio solicitó sea aprobado el informe de traslación de artos que aportaba a fin de poder construir un invernadero en una finca de su propiedad. Presenta un informe de un ingeniero agrónomo en el que se pone de manifiesto que el propietario de la parcela se compromete a realizar la translocación de dicha especia, la cual está calificada como vulnerable en la lista roja de la flora vascular española, calificada como amenazada y en peligro.

Con fecha 14-11-2014 se emite un informe por la jefa de servicio de Gestión del Medio Natural en relación con el Plan de traslocación presentado, informando favorablemente, condicionada a unas indicaciones que expresa y condicionada la autorización a su efectiva ejecución.

En el informe se dice que como quiera que la actuación pretendida, puesta en cultivo de una superficie no forestal de 3 ha, en la que está presente una población de artos de al menos 50 grupos y que parte de su población podría ser destruída y que parte de la población puede ser destruida, deben acometerse acciones que garanticen la conservación de la especie en parte de su hábitats natural de forma permanente en el tiempo, debiéndose establecer una zona de reserva con una superficie mínima de 5.000 m2 en la zona noreste de la parcela, que debe delimitarse. Se plantarán 50 artos procedentes de vivero en esta zona de reserva, además de trasplantar los 20 grupos que no han sido alterados. En total manejarán 70 artos. Plantados los ejemplares se procederá a su riego y se elaborará informe de seguimiento.

Se dicta propuesta de resolución con fecha 17-11-2014 autorizando la traslocación solicitada de acuerdo con las condiciones que enumera, dictándose resolución con fecha 27-11-2014 que resuelve autorizar la traslocación en los términos de la propuesta. Ambas resoluciones de notifican al interesado el 28-1-2015.

Con fecha 12-2-2015, el Sr. Eladio presenta escrito en la Delegación Territorial poniendo de manifiesto que realizará los trabajos de traslocación de especies el día 13-02-2015.

Con fecha 26-02-2015 presenta recurso de alzada frente a dicha resolución, adjuntando un informe pericial, que tiene fecha de 11-02-2015, que tiene por objeto examinar la viabilidad de conservación, translocación o regeneración de la especie, que concluye que la propuesta más adecuada a la parcela, que garantiza la ausencia de riesgo de desaparición del arto en la zona es la que se propone en ese informe técnico.

Con fecha 9-7-2014 tuvo lugar un oficio denuncia por agentes de Medio Ambiente, poniendo de manifiesto que en la finca el Sr. Eladio estaba subsanando el terreno, para posteriormente construir el invernadero, la finca tiene 3 has, y trabajaba en 1 ha aproximadamente, el terreno esá llano, en la parcela hay presencia de Artos 'Maytenus Senegalensis', hay unos cuantos arrancados y otros pisados por la máquina que está haciendo los trabajos, y en el resto de la finca no trabajada se aprecia algunos ejemplares.

Consta que el 13-02-2014 se recibió en la Delegación Territorial una denuncia anterior frente a los herederos de Roque por la eliminación de 25 artos en otra parcela agrícola y por la citada Delegación y antes de incoar procedimiento sancionador se acordó con fecha 5-8-2014 información del Departamento de Biodiversidad y Geodiversidad, emitiéndose Informe con fecha 15-9- 2014 por el Jefe de dicho Departamento, en el que se ponía de manifiesto la destrucción de 30 ejemplares de Artos en la parcela NUM000, lo que constituye una infracción grave tipificada en la Ley 8/2003.

El 29-1-2015 se dicta acuerdo de inicio de procedimiento sancionador contra D. Eladio, por infracción del artículo 74.1 de la Ley 8/2003, que le fue notificado al interesado el día 19-2-2015, quien formuló alegaciones el 13-3-2015, negando la destrucción de ejemplar alguno de Artos pues los mismos se han respetado en su totalidad y traslocado. Se practicó Informe por el Jefe del Departamento de Geodiversidad y Biodiversidad y tras propuesta de resolución, con fecha 13-10-2015 se dictó resolución definitiva del procedimiento sancionador, resolviendo imponer a D. Eladio la sanción de multa pecuniaria por importe de 601,02 euros, notificada el interesado el día 23-10-2015.

CUARTO.-De lo expuesto se desprende que el Sr. Eladio conoció la denuncia del día 9-7-2014, dado que estaba presente y firmó la denuncia el 11-7-2014. Días después, el 18-8-2014 solicita autorización para traslocación de artos.

Se le concede la autorización por resolución que fija determinadas condiciones que constan en la propuesta de resolución, que se le notifica el 28-1-2015 y días después, el 12-2-2015 presenta escrito poniendo de manifiesto que hará los trabajos, sin que en ese escrito haga alusiones a las condiciones impuestas. Días después, el 19-2-2015 se le notifica el inicio de expediente sancionador, por la anterior denuncia y días después, el 26-2-2015 presenta recurso de alzada contra la resolución por la que se le concedió la autorización, adjuntando un informe pericial.

Se da, por tanto, la circunstancia de que, tras presentar escrito afirmando que hará los trabajos, debe entenderse que con las condiciones exigidas, como quiera que se le notifica expediente sancionador por unos hechos que, sin duda conocía, pues estaba presente cuando se formuló la denuncia, presenta recurso de alzada adjuntando un nuevo informe técnico, distinto del que presentó para la solicitud que formulara en su día.

QUINTO.-No hay controversia sobre que el Arto, 'Maytenus Senegalensis' es un ejemplar protegido, está catalogada como especie vulnerable, catalogación que significa que corre el riesgo de pasar a categoría de especie en peligro de extinción, y que es de aplicación la Ley 8/2003 de la Flora y Fauna silvestres, en concreto su artículo 27 que hace necesario el desarrollo de un Plan de Conservación y en su caso la protección del su hábitat.

La cuestión es que las condiciones impuestas por la Administración en la resolución recurrida, en concreto que se debe hacer un refuerzo de 20 más, es decir 50 artos producidos en vivero, y establecer una zona de reserva con una superficie mínima de 5.000 m2 al norte de la parcela, serían excesivas y desproporcionadas, más allá de lo que establece la propia Ley.

Para justificar tal pretensión se aporta un nuevo informe técnico con el recurso de alzada. Al margen de la aplicación del artículo 112.2 de la ley 30/1992, vigente al momento del recurso, debe decirse que la resolución recurrida no se emitió careciendo de la motivación suficiente, pues lo hacía con base a un informe emitido por la Jefa de Servicio de Gestión del Medio Natural de la Delegación Territorial de Agricultura, cuya presunción de certeza no queda afectado por el nuevo informe presentado, al margen de la extemporaneidad del mismo y de que, como se señala en la contestación a la demanda, pudiera desprenderse que la finalidad de la demanda iría encaminada a incidir en el procedimiento sancionador que se incoó, y que se da la circunstancia, también puesta de manifiesto que se presenta un recurso de alzada frente a una resolución tras manifestar que va a ser ejecutada, sin poner objeción a la misma.

Por todo lo expuesto, la demanda debe ser desestimada y confirmada la resolución recurrida.

SEXTO. Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al desestimarse la demanda, se hace imposición de costas a la parte demandante, si bien se limitan hasta un máximo de 1.000 euros, en atención a la complejidad del asunto y criterios orientativos seguidos en esta materia por el Tribunal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Eladio, que fue representado por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Gilabert Martín, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 27 de noviembre de 2014 del Director General de Gestión del Medio Natural por la que se autoriza la traslocación de ejemplares de la especie vegetal arto, ubicados en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del t.m. de El Ejido, en los términos del condicionado ambiental contenido en la propuesta de resolución Se imponen las costas en la forma expuesta.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024080017 , del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'