Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2691/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2189/2018 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2691/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACION Nº 2189/18

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LOPEZ AGULLO

MAGISTRADOS

Dª. TERESA GOMEZ PASTOR

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

D. DAVID GOMEZ FERNANDEZ

Sección Funcional 1ª

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En la ciudad de Málaga, a 27 de septiembre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 2189/18, interpuesto por la Procuradora Sra. Bejarano López en representación de Severiano, con la asistencia de la Letrada Sr. Picón Navarro, contra la Sentencia 223/18, de 27 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de Málaga en el seno del procedimiento abreviado 232/18; habiendo comparecido como apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Gómez Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de Severiano se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía el día 13 de febrero de 2018 en el expediente con número NUM000, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la previamente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el día 8 de diciembre de 2017 en el expediente antes referido, mediante la cual, a su vez, se acordaba proceder a la devolución del recurrente a su país de origen.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PA 232/18, Sentencia de fecha 27 de junio de 2018 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.-No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución administrativa impugnada al entender, en síntesis, que se trata de una medida de carácter repatriativo, no sancionador, a la que no son de aplicación los principios y garantías de los procedimientos administrativos sancionadores. A ello añadía que aquella reunía la exigible motivación, así como que las dificultades para la materialización de su ejecución no afectarían a su validez

Frente a esta Sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de Sentencia que revoque la de instancia, y, con ella, la de la resolución administrativa combatida por la que se acuerda la devolución del recurrente. En síntesis opone que la Sentencia apelada no se encuentra debidamente motivada al no dar contestación a la totalidad de las cuestiones planteadas en la demanda, señalando de forma específica que no han sido resueltas 'todas las cuestiones planteadas por esta parte para acreditar el arraigo que justifica que se debería haber optado por la sanción en lugar de la expulsión'. Y a ello añade que el acto administrativo infringe el principio de no devolución, sosteniendo que lleva a cabo una expulsión colectiva por las razones que expresó en su escrito (que resultan ser plenamente coincidentes con las reflejadas en el hecho tercero de la demanda)

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia atacada en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Como reiteradamente ha señalado esta Sala en múltiples resoluciones (v. gr. Sentencias de la Sección Primera de 27 de junio de 2019 -apelación 1765/18-, de la Sección Segunda de 24 de mayo de 2019 -apelación 2590/18- o de la Sección Tercera de 29 de marzo de 2019 -apelación 1817/2017-) es doctrina jurisprudencial consolidada (representada, entre otras, por las Sentencias de la Sala Tercera de de 24 de noviembre de 1.987 - RJ 1987, 7928-, 5 de diciembre de 1988 - RJ 1988, 9764-, 20 de diciembre de 1989 - RJ 1989, 9221-, 5 de julio de 1991 - RJ 1991, 6700-, 14 de abril de 1993 - RJ 1993, 2816-, 26 de octubre de 1998 o 15 de diciembre de 1998 -RJ 1998, 8446-) la que declara que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

Consecuentemente, y según se recoge en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1999 (dictada en el recurso de apelación 11433/1991), los recursos de apelación 'deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998: Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'. En la misma dirección apunta la reflexión recogida en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1996 (recurso de apelación 10631/1991), en el que, a propósito de un recurso de apelación en el que la parte se limitaba a reproducir en segunda instancia las alegaciones que adujo en la primera para combatir el acto administrativo objeto de fiscalización judicial, se refería lo siguiente: 'En la fase de alegaciones, como en toda pretensión procesal, se requiere la exposición individualizada de los motivos que le sirvan de fundamento, a fin de que el Tribunal de Apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos; siendo de recordar que, como ya ha manifestado esta Sala (entre otras, Sentencias de 16 de febrero y 17 de diciembre de 1991; 6 de mayo y 28 de septiembre de 1993), aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal 'ad quem' el total conocimiento del litigio, sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, doctrina que ha de llevarnos a confirmar la sentencia apelada.'

Lo cierto es que la parte apelante dedica buena parte de su escrito a reproducir (incluso literalmente) la misma argumentación desaplegada en su demanda, pareciendo pretender que en esta segunda instancia tenga lugar un nuevo enjuiciamiento de las mismas cuestiones ventiladas en la primera (obviando toda crítica a la respuesta judicial ya ofrecida en la resolución recurrida), y no, en cambio, una revisión del llevado a cabo en aquella. Esta reiteración de los argumentos expuestos en el recurso y ventilados en la instancia sin introducción de crítica autónoma alguna a la Sentencia apelada habilita, sin más, la desestimación del recurso en lo que concierne a tales cuestiones.

TERCERO.-La única crítica referente a la Sentencia dictada en primera instancia que se contiene en el recurso de apelación se refiere a una pretendida falta de motivación de la misma por el hecho de no haberse dado respuesta a la totalidad de cuestiones planteadas en la demanda, señalando de forma específica las tendentes a 'acreditar el arraigo que justifica que se debería haber optado por la sanción en lugar de la expulsión'. Con ello la parte viene a poner de manifiesto una pretendida incongruencia omisiva de la Sentencia apelada.

Una vez examinada aquella y el contenido de la demanda no puede sino concluirse que que dicha pretendida incongruencia resulta inexistente. Como ya puso de manifiesto la Sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Sala en fecha 27 de diciembre de 2017 (recurso de apelación 1955/15), la jurisprudencia del Tribunal Supremo distingue, cuando aborda el estudio del vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina 'argumentos', 'cuestiones' y 'pretensiones'. Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico- jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones.

En relación con el vicio de incongruencia denunciado, resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otros muchos en las sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ). La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos ( SSTC 148/2003 , 8/2004 , de 9 de febrero), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita ( STC 45/2003, de 3 de marzo). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996, 208/1996 ). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión ( STS 17 de julio de 2003). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

Lo cierto es que la sentencia apelada se pronunció expresamente sobre la pretendida ausencia de motivación del acto administrativo originariamente impugnado y acerca del pretendido carácter colectivo de la devolución acordado en aquel (basta dar lectura a sus fundamentos de derecho sexto y séptimo), que eran las cuestiones suscitadas en los hechos segundo y tercero de la demanda. En definitiva, por más que no se analizasen de modo pormenorizado todos y cada uno de los argumentos empleados por la parte para sustentar sus pretensiones, sí que se dio en la Sentencia apelada expresa respuesta a la totalidad de cuestiones suscitadas por aquella en la demanda (entre las que, por cierto, no se contenía aquella a la que se alude en su recurso de apelación); razón por la que la incongruencia omisiva denunciada resulta inexistente. Todo lo razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación planteado y a la confirmación de la Sentencia recurrida; debiendo añadirse, por otra parte, que la totalidad de sus acertados argumentos son compartidos por esta Sala.

CUARTO.-La confirmación de la resolución recurrida, trae aparejada la imposición de costas al apelante por imperativo del artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, hasta el límite de 200 euros que se fija en ejercicio de la facultad prevista en el art. 139.3 de LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Severiano confirmando la Sentencia recurrida de fecha 27 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Málaga en el procedimiento abreviado 232/2018, con expresa imposición de costas a la parte apelante, hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Contra esa sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LJCA.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-