Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 27/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 205/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 205/2017
SENTENCIA NÚM. 27 DE 2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
DOÑA CRISTINA PÉREZ PIAYA MORENO
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado
la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 205/2017, dimanante del procedimiento abreviado
número 939/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Almería, de
cuantía indeterminada, siendo parte apelante Evelio , representado por la Procuradora de los Tribunales
Doña Esther Ortega Naranjo, y dirigido por el Letrado Don Pedro José García Cazorla; y parte apelada,
la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERÍA ,
representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 2016 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 25 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Almería , por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente, hoy apelante, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería, de fecha 11 de febrero de 2015, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería, de fecha 22 de septiembre de 2014, dictada en el expediente número NUM000 , que le denegó su solicitud de Tarjeta de Residencia Permanente de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea, en aplicación de lo previsto en el artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero .



SEGUNDO.- La parte apelante, como fundamento del recurso de apelación, articula dos motivos, a saber: 1) Incongruencia de la sentencia al entrar a valorar hechos y motivos que no fueron planteados en sede administrativa, acogiendo la desviación procesal procesal en que incurrió la Abogacía del Estado en el acto del juicio; 2) Defectuosa aplicación por la sentencia recurrida de la normativa pertinente, al exigir implícitamente un requisito (apoyo material en el país de origen) previsto para un supuesto diferente al recurrente; 3) Error de la sentencia en la valoración de las circunstancias concurrentes en la solicitud del recurrente.

La Administración apelada se opone al recurso de apelación remitiéndose a su contestación a la demanda y a los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que considera ajustados a derecho.



TERCERO.- Se hace conveniente recordar que, como pone de relieve la sentencia del Tribunal Constitucional 94/1993, de 22 de marzo , resulta claro que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , de tal modo que los extranjeros que, por disposición de una Ley o de un Tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que reconoce el artículo 19 de la Constitución . Se afirma, además, que, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el artículo 19 de la Constitución Española reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esta grave medida. Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de sí concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él.

Son, por tanto, derechos fundamentales de configuración legal, en los que el bloque normativo de legalidad ordinaria se integra en el núcleo del derecho fundamental, definiendo su contenido (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo e 1996, entre otras). Y de la doctrina constitucional citada resulta que forma parte del contenido esencial de los derechos fundamentales de los extranjeros a residir y desplazarse libremente, las normas legales que definen los casos de expulsión y, lógicamente, la concurrencia del supuesto de hecho contemplado en cada caso, siempre que se dé el supuesto de la estancia legal en España del extranjero y de que el acto impugnado afecte al contenido de estos derechos fundamentales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1995 , recuerda que la jurisprudencia constitucional tiene declarado que 'las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley y aplicarla en forma razonada y razonable. Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos insiste en que se requiere una decisión adoptada conforme a la Ley'. Por ello, 'resulta claro que los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la ley' ( sentencia del Tribunal Constitucional 116/1993, de 26 de marzo ). Por tanto, como ya señalara esta Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de noviembre de 1998 , los ciudadanos extranjeros tienen que soportar un plus de intervención legal en la esfera de su persona que no soportan los ciudadanos españoles. Y es que, como indica la precitada sentencia del Tribunal Constitucional número 94/1993, de 22 de marzo , 'la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 CE , y STC 107/1984 , fj. 3º), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano'.



CUARTO.- El primero de los motivos aducidos por la parte apelante sucumbe. En efecto, aunque no se compadece con la ortodoxia en la sustanciación de un procedimiento administrativo la aportación de dos informes de policía que cuestionan la identidad del extranjero interesado sin otorgarle el trámite de audiencia, es lo cierto que el recurrente, aunque dichos informes se incorporaran al expediente administrativo en fecha 3 de diciembre de 2015, con posterioridad a la interposición del recurso de alzada, ha tenido oportunidad de contradecirlos en sede jurisdiccional, por lo que no puede, ciertamente, decirse que haya sufrido indefensión material, que es la procesal y constitucionalmente trascendente, sin perjuicio de lo cual hemos de decir que, en tanto no se produzca una resolución penal firme que declare la falsedad documental a que aluden los referidos informes, la verdad interina en que consiste el derecho fundamental de presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) sigue amparando al extranjero apelante.



QUINTO.- Los otros dos motivos reclaman un examen conjunto, dada la íntima conexión que hay entre ellos.

El artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece que 'el presente real decreto se aplica también, a cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: (...) c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada, que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces' .

La Administración, en la primigenia resolución denegatoria de la tarjeta de residencia temporal de familiar de la UE, expuso que, 'sobre el concepto de estar a cargo, es criterio de la Secretaría General de Inmigración y Emigración del Ministerio de Empleo y Seguridad Social que en el caso de los familiares que solicitan la tarjeta de familiar comunitario por primera vez, la situación de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia en el momento en que se solicitan establecerse con el ciudadano comunitario, lo que no se cumple en el presente caso al no haber acreditado el envío de dinero dirigido al interesado, sino a una tercera persona' .

La sentencia apelada señala en su fundamento jurídico tercero: 'Pues bien de la prueba practicada no se deduce que el recurrente este (sic) a cargo del familiar comunitario, en este caso, la Sra. Leonor , puesto que únicamente se aporta una serie de envíos de dinero al país de origen del recurrente, alguno de ellos cuando el recurrente y sus hermanos ya estaban empadronados en España, y una declaración escrita del supuesto tercero que aparece como destinatario, resultan insuficientes a los efectos de considerar probado que efectivamente dependían de la misma y que, por ello, determinan la procedencia de la resolución impugnada.

A lo anterior debe añadirse las dudas que tras el informe de la UCRIF, unidad especializada del Cuerpo Nacional de Policía, precisamente en redes de inmigración y falsedades documentales, se suscitan sobre la verdadera identidad del recurrente, al constarle, según el registro de huellas dactilares (SAID) otra identidad diferente. Es cierto que los extremos de dicho informe recogidos deberán ser acreditados en el eventual y correspondiente procedimiento penal, a los efectos de su posible repercusión penal. No obstante, llama la atención que conociéndose por el recurrente y su representación la existencia del informe al formar parte del expediente, es llamativo que no se hay (sic) propuesto y aportado, por el recurrente la correspondiente prueba complementaria, con independencia de la falsedad o no de los documentos de identificación presentados, sobre la identidad del recurrente y el vínculo familiar con la Sra. Leonor '.

Pues bien, la Sala no puede respaldar la interpretación restrictiva que hacen tanto la Administración como el Juez a quo en la sentencia recurrida sobre el término 'vivir a su cargo' en relación con la expedición de la tarjeta comunitaria al recurrente. Ni la Administración motiva expresamente sobre el precepto que realmente resulta aplicable, como ahora veremos, ni la Juez a quo tampoco, pues se limita a decir que '...únicamente se aporta una serie de envíos de dinero al país de origen del recurrente, alguno de ellos cuando el recurrente y sus hermanos ya estaban empadronados en España, y una declaración escrita del supuesto tercero que aparece como destinatario...' . Por el contrario, la Sala considera que el acopio probatorio es más que suficiente para entender que el recurrente cumple con los requisitos para obtener la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, ya que, como acertadamente expone el letrado del recurrente, el precepto que resulta de aplicación es el artículo 2 c) del Real Decreto 240/2007 , sin que, pueda exigirse al recurrente la dependencia económica en el país de procedencia, que es lo que prevé, el apartado d) de dicho texto.

Está acreditado que el recurrente convive con su madre, Leonor y sus hermanos Teofilo y Luis Carlos , según el certificado de convivencia expedido, en fecha 1 de julio de 2014, por el Ayuntamiento de La Mojonera (Almería), obrante al folio 34 de las actuaciones procesales, y, además, hay indicios de que puede tener a su cargo a su hijo, toda vez que constan envíos de dinero a Guinea Bissau por distintas cantidades (dos de 311,90 €, dos de 411,90 € y otro de 100,00 €), reveladores de suficiencia económica (folios 22 a 26 del expediente administrativo), siendo, pues, irrelevante que alguno de ellos se realizara cuando el recurrente y sus hermanos estaban ya empadronados en España en tanto que, de lo que se trata, es de acreditar que la madre puede tener a su cargo al hijo al que se le ha denegado la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de La Unión Europea.

El segundo argumento empleado por la Juez a quo, la existencia de investigación por la UCRIF sobre supuestas falsedades documentales y de identidad no puede servir de fundamento ni a la resolución administrativa denegatoria de la tarjeta comunitaria en cuestión ni a la sentencia que la avala -lo que es extensible, con mayor rigor, a una información aparecida en un diario nacional-, pues, como ya hemos adelantado en el precedente fundamento jurídico, la investigación policial carece de relevancia en tanto que no se produzca una resolución penal firme que declare la falsedad documental a que aluden los referidos informes, por lo que la verdad interina en que consiste el derecho fundamental de presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) sigue amparando al extranjero apelante, no obstante lo cual, en la hipótesis de que así aconteciera -de que se acreditara la falsedad por sentencia firme, se entiende-, la Administración podría someter a revisión, revocación o extinción la resolución de concesión de la tarjeta comunitaria.

Razones, todas las cuales, culminan en la estimación del recurso de apelación, en la revocación de la sentencia recurrida y en la estimación del recurso deducido en la instancia.



SEXTO.- No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta instancia, conforme dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Evelio contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Almería, de fecha 25 de mayo de 2016 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que revocamos y dejamos sin efecto por no ser ajustada a derecho, y, en consecuencia, estimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por DON Evelio contra la Resolución de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERÍA , de fecha 11 de febrero de 2015, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del JEFE DE LA OFICINA DE EXTRANJERÍA , de fecha 22 de septiembre de 2014, ut supra citada, dictada en el expediente número NUM001 , actos administrativos que anulamos por no ser conformes a derecho, y declaramos el derecho del actor a que, por la Administración demanda, se le otorgue la TARJETA DE RESIDENCIA TEMPORAL DE FAMILIAR DE CIUDADANO DE LA UNIÓN EUROPEA en su día solicitada.

No hacemos expresa declaración sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024020517, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.