Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 27/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 248/2015 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

Recurso ordinario nº 248/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 27-2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D. FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D ANTONIO LÓPEZ TOMAS
En Valencia a dieciseis de enero de dos mil dieciocho.-
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 248/15, interpuesto por la mercantil ESPECIALIZADA Y
PRIMARIA L#HORTA DE MANISES ( EYPHM) representada por el Procurador D. JESUS RIVAYA MARTOS
contra el ACTA de 11 de febrero de 2015 emitida por la Comisión Mixta de Seguimiento del contrato de gestión
de servicio público por concesión de la Asistencia Sanitaria integral en el Departamento de Salud L#Horta
Manises, expediente 555/2006, en virtud de la cual se acuerda dejar sin efecto determinadas actas previas del
mismo órgano que afectan directamente a las liquidaciones del precio anual del contrato de los ejercicios 2009
y 2010 y contra la Resolución de 23 de febrero de 2015 dictada por el Director general de recursos económicos
desestimatoria de la reclamación formulada por la actora por la cual se solicitaba la declaración del carácter
definitivo y vinculante de las liquidaciones de los ejercicios 2009 y 2010 y la práctica de las liquidaciones de los
ejercicios 2011,2012 y 2013 de conformidad con los criterios aplicados en las liquidaciones de los ejercicios
2009 y 2010, estando la Administración demandada representada el ABOGADO DE LA GENERALIDAD.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que estimando íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto se declare: 1. La nulidad del Acta de 11-2-2015 y de la Resolución de 23-2-2015.

2. El carácter definitivo y vinculante de las liquidaciones de 2009 y 2010 practicadas por la Comisión mixta de seguimiento del contrato de gestión de servicios públicos por concesión de la asistencia sanitaria integral en el Departamento de Salud L#Horta Manises.

3.La plena validez de los criterios y conceptos aprobados por las Comisiones mixtas celebradas hasta el año 2012 en relación con las liquidaciones que en adelante deban practicarse respecto del contrato de gestión de servicios públicos por concesión de la asistencia sanitaria integral en el Departamento de Salud L#Horta Manises.-

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda oponiéndose y solicitando la íntegra desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- Que tras el recibimiento del pleito a prueba, con la práctica de aquellas propuestas por las partes, previa su declaración de pertinencia y el resultado obrante en autos y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

Mediante escrito de fecha 11-12-2017 se aportó documento del que se dio traslado a la demandada mediante diligencia de 18-12-2017 sin que se formularan alegaciones.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el 9 de enero de 2018 teniendo lugar dicho día.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye, según quedó delimitado en el escrito de interposición: 1. El ACTA de 11 de febrero de 2015 emitida por la Comisión Mixta de Seguimiento del contrato de gestión de servicio público por concesión de la Asistencia Sanitaria integral en el Departamento de Salud L#Horta Manises, expediente 555/2006, en virtud de la cual se acuerda dejar sin efecto determinadas actas previas del mismo órgano que afectan directamente a las liquidaciones del precio anual del contrato de los ejercicios 2009 y 2010 y 2. La Resolución de 23 de febrero de 2015 dictada por el Director general de recursos económicos desestimatoria de la reclamación formulada por la actora por la cual se solicitaba la declaración del carácter definitivo y vinculante de las liquidaciones de los ejercicios 2009 y 2010 y la práctica de las liquidaciones de los ejercicios 2011,2012 y 2013 de conformidad con los criterios aplicados en las liquidaciones de los ejercicios 2009 y 2010,

SEGUNDO .- La parte recurrente, en su condición de mercantil constituida por los adjudicatarios del contrato de concesión de la asistencia sanitaria integral en el Departamento de Salud L#Horta Manises , contrato suscrito el 27-12-2006 y ampliado, en mayo de 2010 a la Zona Básica de Salud de Mislata, si bien la modificación contractual correspondiente se formalizó en mayo de 2012, refiere que la Administración demandada, a fecha de formalización de la demanda, no ha procedido a hacer efectivas las liquidaciones del precio del contrato de 2009 y 2010, ni a liquidar el resto de ejercicios conforme a lo previsto en los pliegos y en concreto, de conformidad con la cláusula 4 del PCAP donde se fija la retribución al concesionario que se realizará mediante pagos a cuenta mensuales, regulados, a su vez, en la cláusula 18 del PCAP y que anualmente se regularizarán realizando una liquidación anual del precio del contrato.

Que para ello, prosigue, dicha liquidación anual se realizará por la Comisión Mixta de seguimiento, órgano administrativo creado ad hoc, para el control, seguimiento y vigilancia de la ejecución del contrato que será, a su vez, el que determinará el precio definitivo del contrato, mediante la liquidación anual, en cada uno de los años de ejecución, resultando, de todo ello, que el precio anual del contrato debe fijarse, siempre, antes del 31 de marzo del año siguiente y con el pago efectivo antes del 30 de junio del año siguiente.

Y todo ello sin que por parte de la Administración se haya practicado ninguna de las susodichas liquidaciones..

Se alude, a continuación en la demanda, a las reuniones celebradas por la Comisión mixta desde el 7-5-2009 hasta el 6-11-2012 y sin que, desde ésta última fecha hasta febrero de 2015 se haya convocado ninguna otra reunión de la susodicha comisión, sin que tampoco, la administración, haya procedido a declarar como definitivas, las liquidaciones provisionales practicadas en 2009 y 2010.

Como consecuencia de ello la recurrente presentó escrito el 27-11-2014 solicitando dicha declaración, así como la tramitación de las liquidaciones correspondientes a los ejercicios 2011 a 2013, y todo ello ante el incumplimiento grave del art. 18.1 del PCAP al no haber procedido la administración a liquidar el precio anual del contrato ningún año.

Es finalmente el 11-2-2015 cuando se convoca a la Comisión mixta de seguimiento, cuya acta se impugna a través del presente recurso, al acordar, en la misma, dejar sin efecto determinados acuerdos adoptados en sesión de 26-11-2010., de 9-6-2010 y de 13-9-2010.

A su vez, prosigue, se dicta Resolución de 23-2-2015, que constituye también objeto de la presente impugnación, en la que se desestimaba la reclamación presentada por la recurrente proponiendo la práctica de nuevas liquidaciones de los ejercicios 2009 a 2013, y todo ello al no haber sido admitidas las liquidaciones provisionales de 2009 y 2010 por no ajustarse su elaboración al PCAP,sin que sean válidos los acuerdos de la Comisión mixta.



TERCERO: Delimitado así el objeto de impugnación se formulan la recurrente los siguientes motivos de impugnación: 1) Nulidad de pleno derecho de los actos impugnados al revisar y anular actos administrativos firmes sin seguir el procedimiento de revisión de oficio del art. 102 de la Ley 30/92 .- Sostiene el recurrente que siendo la comisión mixta un órgano administrativo colegiado que dicta actos administrativos que se presumen válidos y legales, efectivos y ejecutivos y de conformidad con los informes obrantes a los folios 27 y 28 del expediente administrativo, los actos dictados por esta comisión solo pueden ser anulados siguiente el procedimiento tasado del art. 102 de la ley 30/92 .

2) Los acuerdos adoptados por la Comisión mixta deben ser confirmados porque son actos administrativos adoptados válidamente conforme a los pliegos del contrato .

Y todo ello porque dichos acuerdos se adoptan en el ámbito de las competencias de la Comisión mixta de seguimiento quién conforme la clausula 9.6 de PPT será la encargada de determinar la forma de justificación y validación de la facturación, aprobando así ciertos criterios que faciliten dicha liquidación del precio anual de acuerdo con la cláusula 4.7.6 del PCAP, que regula la facultad de incluir en las liquidaciones conceptos adicionales no previstos en el pliego.

Invoca, igualmente, que los actos adoptados por la comisión mixta y dejados sin efecto, se ajustan a la legalidad y en concreto: .- Acta de 26-11-2010 : Compensación a las concesiones por la Atención primaria prestada a las personas no incluidas en la población protegida de la comunidad valenciana.

Sostiene que la anulación de este acuerdo contraviene el Pliego del contrato y el Dictamen del Consejo jurídico consultivo de 1-4-2015 que confirma que la Consellería debe compensar a la concesionaria,vía facturación, por la asistencia prestada en atención primaria y especializada a estas personas, compensación que proviene de un cambio de condiciones realizadas por la Consellería en 2007 conforme a la Instrucción de 30-3-2007 por la que se acordaba la modificación de la forma de asignación de médico de atención primaria a la población protegida, y cambio en la asignación de facultativo que generó una disminución en la población protegida de la concesión y un desequilibrio en la concesión reconocido en el informe de 25-11-2013.

Y por ello sostiene que debe mantenerse la posibilidad de facturar los servicios prestados a la población no protegida.

La concesión no asumirá el gasto de aquellos medicamentos que se dispensaban en oficinas de farmacia y que han pasado a ser de dispensación hospitalaria en 2010.

Sostiene el recurrente que en la oferta presentada preveía la dispensación hospitalaria de determinados medicamentos pero sin incluir los medicamentos de dispensación en oficina de farmacia que estaban excluidos del contrato, sin embargo, el incremento de los fármacos a dispensar por el Hospital ha supuesto un incremento progresivo del coste, y ello debe ser imputado en las liquidaciones anuales del precio definitivo del contrato.

.-Acta de 9-6-2010 .

No se admitirán cargos por servicios prestados hasta el 30 de septiembre que se hayan comunicado con posterioridad al 30 de noviembre y cargos correspondientes al último trimestre del ejercicio comunicados con posterioridad al 28 de febrero del año siguiente.

Este acuerdo, prosigue, se limita a aplicar el art. 4.6 del Pliego y por ello su validez es evidente.

Y frente a ello la Administración pretende dejar sin efecto esta clausula y modificar de forma unilateral la forma de ejecución del contrato, pretendiendo con ello que se admitan servicios cargados fuera de plazo.

Aprovechando la incorporación del comisionado al Departamento de Manises se acuerda que para que cualquier atención pueda ser facturada deba ser previamente autorizada por escrito por el Departamento de Manises, En cuanto a los episodios cargados desde el 1-1-2010 hasta la puesta en marcha de este procedimiento se acuerda que solo serán facturables aquellos episodios que cumplan con el Decreto de libre elección, independientemente de que están cargados en COMPAS.

.-Acta de 13-9-2010 Dada la circunstancia de que en el ejercicio 2009 no existía la figura del comisionado del Departamento de salud de Manises, con lo cual su intervención en el proceso junto con al SAIP para la tramitación de las solicitudes de libre elección no fue posible, se acuerda que solo se podrán cargar en COMPAS los procesos y episodios asistenciales que cumpliendo con el Decreto de libre elección así como los criterios acordados por las Comisiones mixtas anteriores en lo relativo a la facturación de 2009, no podrán haber sido atendidos en el Hospital de Manises en función de las limitaciones de sus carteras de servicios.

Acuerdos estos tres últimos que según refiere el demandante se refieren al modo de facturar los servicios prestados por el concesionario a población no protegida y los que presta la consellería a población protegida en Manises de conformidad con el Decreto 37/2006 por el que se regulaba la libre elección de facultativo generando la movilidad de pacientes entre áreas de salud gestionadas, servicios que generan variaciones en la facturación de la concesionaria que deben ser justificados y validados por la Comisión mixta resultando que ésta, a través de los acuerdos anulados estableció dichas reglas de facturación considerando que, en el caso de aceptarse la anulación se permitiría a la administración vulnerar el Decreto de libre elección.

3) El procedimiento de liquidación del precio anual del contrato seguido por la administración no se ajusta a lo previsto en los pliegos y no puede ser utilizado en contra de los derechos legítimos del contratista.

Siendo las cláusulas 4 y 18 del PCAP la que fija el precio anual del contrato, y no habiendo sido liquidado en forma al atribuir la demandada la condición de provisional a las dos únicas actas de liquidación anual aprobadas, se ha introducido con ello una condición ex novo no habiendo hecho efectivas las liquidaciones de 2009 y 2010 y no habiendo tampoco practicado las siguientes a partir de dichas fechas.

4) La existencia de un informe de la intervención de 28-12-2012, contrario a los anteriores acuerdos es insuficiente para permitir a la administración incumplir los pliegos y el procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos.

Que dicho informe por el que se acuerda devolver la documentación relativa a las liquidaciones de los ejercicios 2009 y 2010 al no ajustarse su elaboración a los PCAP,es una mera comunicación interna, no teniendo la Intervención general competencia para interpretar el contrato y valorar las funciones de las comisiones mixtas,sin que el citado informe tenga eficacia alguna.

5) El acta de la Comisión mixta impugnada es nula de pleno derecho al prescindir del procedimiento legal de toma de acuerdos en los órganos colegiados.

Y ello al no haber sido sometida a debate ni preguntas, careciendo así de toda motivación .

6) La Resolución impugnada es nula de pleno derecho al generar indefensión por falta de motivación y ausencia de audiencia y vista del expediente administrativo.

7) Los actos impugnados propician el enriquecimiento injusto de la administración.

Solicitando, sin mas, la anulación de los actos impugnados.



CUARTO: Por su parte la administración se opone a la demanda formulada invocando, con carácter previo, dos causas de inadmisibilidad consistentes en: 1) Inexistencia de actividad administrativa impugnable de conformidad con el art. 69 c) de la LJCA en relación con el art. 25 del mismo texto legal , y ello al no ser el Acta de 11-2-2015 acto administrativo al ser la Comisión mixta un órgano creado por el PCAP en el que participan representantes de la concesionaria sin que por ello pueda emitir actos que tengan la consideración de actos administrativos y aún en el supuesto de admitir que lo fueran no serían susceptibles de impugnación al no ser actos resolutorios ni actos de trámite cualificados.

En segundo lugar y en cuanto a la Resolución impugnada refiere que la misma es un acto de trámite no cualificado al incardinarse, al igual que el anterior, en el marco del procedimiento para determinar el precio del contrato administrativo de gestión del servicio público, procedimiento que se encuentra en curso tras la interposición del presente recurso, al haber procedido ,tras la Resolución de 23-2-2015 a la apertura de un trámite de alegaciones, a la remisión de la documentación con el soporte de las propuestas de liquidación, formulándose a continuación nuevas alegaciones frente a la misma dictándose Resolución de 20- 4-2015 dando respuesta a tales alegaciones con la celebración de una posterior reunión de la comisión mixta de 18-5-2015.

Destacando,en todo caso que junto con el recurso contencioso interpuesto se formularon, por el recurrente, alegaciones en sede administrativa lo que pone de manifiesto la inadmisibilidad del mismo ante la ausencia de actividad administrativa susceptible de impugnación.

2) Falta de legitimación de la recurrente para la impugnación del acta de la comisión mixta de la que además es parte de conformidad con lo expresado por el art. 20 a) de la LJCA que impide interponer recurso contencioso contra la actividad de una administración pública a los miembros de sus órganos colegiados debiendo declarar así la inadmisibilidad del recurso interpuesto de conformidad con el art. 69 b) de la LJCA .

En cuanto al fond o se reproducen las funciones de la Comisión mixta de seguimiento del contrato de gestión del servicio público, órgano de control y seguimiento contemplado en los contratos de gestión de servicios públicos por concesión suscritos con la Consellería de sanidad para la prestación de servicios sanitarios regulándose, en este supuesto concreto, en la clausula 26 del PCAP y en el apartado 8.2 del PPT, sin que en ninguno de los preceptos precitados se establezca como función de la susodicha Comisión la de aprobar liquidaciones anuales del precio del contrato tal y como el recurrente pretende. Siendo necesario, además, que cualquier modificación del contrato siga el procedimiento previsto en el TRLCSP, siendo así los acuerdos adoptados por la susodicha Comisión con anterioridad a 2015, modificaciones improcedentes del contrato suscrito, y ello al establecer criterios en determinadas cuestiones de contenido económico motivo por el cual se emitió el informe de 28-12-2012 del Viceinterventor fiscalizando la disconformidad de las liquidaciones correspondientes a los ejercicios 2009 y 2010 al no ajustarse a lo dispuesto en el pliego, liquidaciones cuya naturaleza provisional resulta innegable hasta su fiscalización por la intervención general.

Que en cuanto a la necesidad de acudir a la revisión de oficio para revisar los acuerdos anteriores a 2015, se rechaza por la demandada por entender que dichos acuerdos no pueden ser calificados de actos administrativos, lo que permite su modificación en las ulteriores reuniones de la comisión mixta máxime cuando, tal y como ha quedado acreditado en el presente supuesto, tales acuerdos contrariaban las prescripciones del pliego del contrato.

Que por ello, prosigue, los acuerdos adoptados por la comisión mixta de seguimiento en el año 2015 son acordes a derecho pasando a continuación a analizar sin en todas las comisiones mixtas celebradas se ha respetado la composición prevista en el PCAP llegando a la conclusión de que no ha sido así con la salvedad de las reuniones celebradas en 2015, en las que se respetaron las reglas de constitución de las citadas comisiones,sin que las irregularidades invocadas por la actora hayan sido probadas y solicitando, sin más, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.



QUINTO: Procede examinar con carácter previo las dos causas de inadmisibilidad propugnadas en la contestación de la demanda referidas, la primera de ellas, a la Inexistencia de actividad administrativa impugnable de conformidad con el art. 69 c) de la LJCA en relación con el art. 25 del mismo texto legal , y ello al invocar la Administración demandada que el Acta de 11-2-2015 no es un acto administrativo por ser la Comisión mixta un órgano creado por el PCAP en el que participan representantes de la concesionaria sin que por ello pueda emitir actos que tengan la consideración de actos administrativos y, aún en el supuesto de admitir que lo fueran, no serían susceptibles de impugnación al no ser actos resolutorios ni actos de trámite cualificados.

E invocando, asimismo que la Resolución administrativa impugnada, por la que se desestima la reclamación formulada y se concede trámite de alegaciones a la actora tampoco es un acto administrativo al ser un acto instrumental,o de mero trámite incardinado en el marco de determinación del precio del contrato administrativo,procedimiento que no se concluye con las actuaciones impugnadas al constar que, con posterioridad a las mismas se han seguido realizando actuaciones por parte de la Administración.

En concreto, el primer acto administrativo impugnado es el ACTA de 11 de febrero de 2015 emitida por la Comisión Mixta de Seguimiento del contrato de gestión de servicio público por concesión de la Asistencia Sanitaria integral en el Departamento de Salud L#Horta Manises, expediente 555/2006, en virtud de la cual se acuerda dejar sin efecto los acuerdos adoptados el 26-11-2010 y declarar no aplicables los adoptados en sesiones de 9-6-2010 y 13-9-2010.

La citada comisión mixta viene a su vez prevista , en cuanto a su constitución y funciones, en el apartado 8.2 del PPT con la condición de órgano de control conforme a l apartado 26 del PCAP estando constituida por cuatro miembros de la Consellería de sanidad: el Conseller, el Secretario autonómico, el Director general de recursos económicos y el Director general de asistencia sanitaria y dos directivos de la entidad concesionaria siendo sus funciones las de seguimiento,vigilancia y control de la ejecución del contrato acto administrativo al ser la Comisión mixta un órgano creado por el PCAP en el que participan representantes de la concesionaria sin que por ello, sostiene la demandada, pueda emitir actos que tengan la consideración de actos administrativos y aún en el supuesto de admitir que lo fueran no serían susceptibles de impugnación al no ser actos resolutorios ni actos de trámite cualificados.

A lo anterior se opone la recurrente y reitera que los actos de la Comisión mixta de seguimiento son actos administrativos susceptibles de recurso porque proceden de un órgano administrativo creado por el Pliego concesional, se sujetan a las reglas del derecho administrativo y además, se adoptan, tras observar el procedimiento administrativo resultando además que los actos dictados lo son de la propia Comisión mixta y no de los miembros que la integran, sin que el hecho de que la citada comisión se encuentre integrada por miembros de la concesionaria transforme ni la naturaleza del órgano ni de los acuerdos dictados por ésta.

Se remite, a su vez, a los informes emitidos por la propia Abogacía de la generalidad de 31 de julio y 25 de noviembre de 2015 en los que se refiere que los actos de las comisiones mixtas son actos administrativos que deben cumplirse en sus propios términos conforme a los principios de ejecutividad y presunción de validez de tales actos administrativos.

Siendo en definitiva los actos impugnados resoluciones que han ocasionado graves perjuicios en los intereses de la recurrente.

En concreto, en relación con la naturaleza administrativa de dicha comisión mixta, y con ello de la naturaleza administrativa de los actos dictados por ésta, la propia Abogacía de la generalidad en el informe emitido el 14-11-2014 y obrante en el expediente administrativo le reconoce expresamente dicha naturaleza como órgano administrativo y la aplicación, conforme a lo expresado, de la normativa de la Ley 30/92 en relación con los órganos colegiados, documento 5 del expediente-.

Igualmente obra en el expediente informe de la susodicha Abogacía de 31-7-2013, donde responde a las consultas que se le realizan por parte de la Consellería de Sanidad en relación con los contratos de gestión de servicios por concesión para la asistencia sanitaria e informe, en el que se reconoce a la comisión mixta facultades expresas en relación con la facturación y asimismo reitera que los acuerdos de dichas comisiones, obligan sin duda a la Administración y a la otra parte y deben cumplirse en sus propios términos de acuerdo con los principios de ejecutividad y validez de los actos administrativos de los que gozan pudiendo así, las empresas concesionarias exigir la ejecutividad de tales acuerdos .

Consta un tercer informe de 25-11-2013 en relación con las dudas surgidas durante la ejecución del contrato de concesión, relativo a cuestiones tales como la atención primaria a población no protegida, gastos de farmacia, entre otros, y en concreto dicho informe en expresa alusión al acta de 26-11-2010 que es precisamente uno de los acuerdos dejados sin efecto por el acta objeto del presente recurso refiere que en dicha acta los puntos tratados en el informe fueron admitidos y reconocidos por el órgano de contratación y debemos recordar a este respecto que esta Abogacía general considera que mientras no sean activados los mecanismos de autotutela de la Administración , si es que se considera necesario, dichos acuerdos, manifestaciones y decisiones expresadas por parte de la administración a través del órgano administrativo como es la Comisión mixta,en la que estaba integrado y presente el órgano de contratación de la AVS, obligan a la administración frente al concesionario resultando contrario al principio de buena fe contractual autorizar al contratista a realizar determinadas prestaciones o comportamientos con expresos compromisos compensatorios y pretender, en un momento posterior, y contradiciendo nuestras propias instrucciones, desdecirnos de los mismos y no resarcir de los gastos efectuados bajo esa apariencia de correcta actuación.

De todo lo expuesto se desprende, vistos los anteriores informes, así como la composición y regulación de la susodicha comisión mixta su innegable naturaleza administrativa y con ello el carácter administrativo de los acuerdos adoptados por ésta, sea cual sea su composición, tal y como la propia administración demandada ha reconocido expresamente en el expediente administrativo, así como el carácter vinculante de los mismos, lo que permite sin duda que dichas actas sean susceptibles de impugnación ante la jurisdicción en la que nos encontramos, lo que se corrobora a su vez, por el hecho de que contra el acta de la susodicha comisión de fecha 18-5-2015 posterior a los actos aquí impugnado, la parte recurrente interpuso recurso de alzada, siendo innegable el carácter administrativo de la comisión y de sus actos.

Sentado lo anterior se trata de dilucidar si el acta aquí impugnada es susceptible de recurso contencioso o se trata de un acto de mero trámite no susceptible de impugnación independiente y así, revisada por este Tribunal la primera actuación administrativa impugnada y el contenido de la misma dejando sin efecto el acuerdo de 26-11-2010 y declarando, a su vez, no aplicables, los acuerdos de 9-6-2010 y 13-9-2010, debemos llegar a la conclusión que habida cuenta de la trascendencia de la citada acta, al dejar sin efecto otros acuerdos adoptados con anterioridad, de naturaleza administrativa, plenamente ejecutivos y vinculantes entre las partes, en ningún caso podemos atribuirle a dicha acta la condición de mero acto de trámite pues sin duda el contenido de la misma alcanza decisiones de trascendencia lo que la hacen susceptible del correspondiente recurso contencioso administrativo por lo que debemos admitir el recurso interpuesto frente a la misma por ser dicha actuación actividad administrativa impugnable, al exceder, en cuanto al contenido de la misma, a un mero acto de trámite no decisorio de conformidad con el art. 25 de la LJCA .

En cuanto a la Resolución, también impugnada por la que se desestima la solicitud formulada por la recurrente el 27-11-2014 solicitando la declaración del carácter definitivo y vinculante de las liquidaciones de los ejercicios 2009 y 2010, aprobadas con carácter provisional y condicionadas al informe favorable de la Intervención, en sesiones de la comisión mixta de 29-3-2011 y 6-11-2012 al ser informadas con carácter desfavorable remitiendo, a su vez, a la recurrente las liquidaciones correspondientes a los ejercicios 2009 a 2013 para formular alegaciones, si lo consideran procedente, es evidente que, dicha Resolución según advierte expresamente la misma agota la vía administrativa y concede el plazo de dos meses para la interposición de recurso si bien por otro lado consta la prosecución del expediente administrativo con la formulación de alegaciones por parte del recurrente el 27-3-2015, dictándose Resolución desestimatoria de 30-4- 2015 y dictándose una ulterior acta de la comisión mixta aprobando las liquidaciones de 2009 a 2013 frente a la cual la recurrente interpone el correlativo recurso de alzada, no podemos negar que contra la Resolución aquí impugnada cabe interponer recurso contencioso, tal y como la misma reconoce la misma al desestimar expresamente la reclamación de la recurrente y con ello del reconocimiento y aprobación definitiva de las liquidaciones provisionales practicadas, actuación ésta de innegable trascendencia que la hacen susceptible de ser impugnada en vía contenciosa sin perjuicio de la ulterior tramitación del procedimiento administrativo con la aprobación de nuevas liquidaciones que serán, en su caso, susceptibles de los correspondientes recursos.

En relación con la segunda causa de por inadmisibilidad invocada por la Administración relativa a la falta de legitimación de la recurrente para la impugnación del acta de la comisión mixta de la que además es parte de conformidad con lo expresado por el art. 20 a) de la LJCA , precepto que impide interponer recurso contencioso contra la actividad de una administración pública a los miembros de sus órganos colegiados debiendo declarar así la inadmisibilidad del recurso interpuesto de conformidad con el art. 69 b) de la LJCA .

Se rechaza por la actora el anterior argumentos invocando que la comisión mixta integrada por 4 representantes de la administración y dos de la concesionaria puede adoptar decisiones relativas al contrato que pueden repercutir directamente sobre la concesionaria y a la que resulta necesario reconocerle legitimación para impugnar las mismas, sin que la limitación invocada por la demandada resulte de aplicación a los miembros de los órganos colegiados cuando actúen como personas.

No puede prosperar dicho argumento siendo innegable el interés legítimo de la actora,en su condición de entidad concesionaria del contrato de gestión controvertido para interponer el recurso interpuesto, dado el contenido de los dos actos impugnados que la afectan directamente como tal, destacando, en el primero de ellos, que los dos miembros de la concesionaria no votaron a favor de la misma y no impidiendo con ello a la concesionaria, como tal, la impugnación de dicho acuerdo que le resulta perjudicial y con el que no se ha mostrado conforme en sede administrativa, destacando el innegable interés legítimo y directo de la citada mercantil para gozar de plena legitimación en el presente recurso.

Que por ello todas las causas de inadmisibilidad deben ser rechazadas sin más.



SEXTO: En cuanto al examen de los motivos de impugnación formulados invoca la actora en primer lugar la n ulidad de pleno derecho de los actos impugnados al revisar y anular actos administrativos firmes sin seguir el procedimiento de revisión de oficio del art. 102 de la Ley 30/92 .- Y motivo que sin duda debemos examinar poniéndolo en relación con el segundo motivo de impugnación esgrimido referido a que los acuerdos adoptados por la Comisión mixta deben ser confirmados porque son actos administrativos adoptados válidamente conforme a los pliegos del contrato .

Este motivo de impugnación se examina, en primer lugar en relación con el acta objeto de impugnación.

Para ello, partiendo de la naturaleza administrativa de dicha acta así como de los acuerdos dejados sin efecto, tal y como ha quedado debidamente expuesto en el anterior fundamento de derecho, y así igualmente reconocido por la propia abogacía de la generalidad en sede administrativa y puesto en relación con el contenido y alcance de los acuerdos afectados por el acta impugnada en la que se deja sin efecto el acuerdo adoptado en Acta de 26-11-2010 , en lo relativo a: .-Compensación a las concesiones por la Atención primaria prestada a las personas no incluidas en la población protegida de la comunidad valenciana.

.- La concesión no asumirá el gasto de aquellos medicamentos que se dispensaban en oficinas de farmacia y que han pasado a ser de dispensación hospitalaria en 2010.

Declarando a su vez no aplicables los acuerdos adoptados en el Acta de 9-6-2010 referido a que .-No se admitirán cargos por servicios prestados hasta el 30 de septiembre que se hayan comunicado con posterioridad al 30 de noviembre y cargos correspondientes al último trimestre del ejercicio comunicados con posterioridad al 28 de febrero del año siguiente.

.-Aprovechando la incorporación del comisionado al Departamento de Manises se acuerda que para que cualquier atención pueda ser facturada deba ser previamente autorizada por escrito por el Departamento de Manises, .-En cuanto a los episodios cargados desde el 1-1-2010 hasta la puesta en marcha de este procedimiento se acuerda que solo serán facturables aquellos episodios que cumplan con el Decreto de libre elección, independientemente de que están cargados en COMPAS.

Así como el acuerdo adoptado en Acta de 13-9-2010 referido a: .-Dada la circunstancia de que en el ejercicio 2009 no existía la figura del comisionado del Departamento de salud de Manises, con lo cual su intervención en el proceso junto con al SAIP para la tramitación de las solicitudes de libre elección no fue posible, se acuerda que solo se podrán cargar en COMPAS los procesos y episodios asistenciales que cumpliendo con el Decreto de libre elección así como los criterios acordados por las Comisiones mixtas anteriores en lo relativo a la facturación de 2009, no podrán haber sido atendidos en el Hospital de Manises en función de las limitaciones de sus carteras de servicios.

Acuerdos que se adoptan por la comisión mixta de seguimiento cuyos cometidos son según el Pliego de prescripciones técnicas son los siguientes: a) Dirimir sobre reclamaciones elevadas por pacientes.

b)Supervisar obras de construcción del nuevo centro.

c)Vigilar el cumplimiento de las clásulas del contrato en todos sus aspectos.

d)Proponer mejoras y perfeccionamiento en los sistemas de gestión y control.

e)Dirimir problemas de personal f)Ordenar encuestas de opinión o sondeos de satisfacción.

g)Definir controles de calidad.

h)Analizar los resultados de la auditoria económico financiera.

i)Ordenar y analizar las auditorias de actividad.

j)Aceptar alternativas asistenciales propuestas por el comisionado de la consellería de sanidad.

k)Resolución de las cuestiones de facturación entre la consellería y el concesionario.

l)Aprobación y control de contratos auxiliares y complementarios.

ll) Control de las plantillas del personal.

En relación con el apartado 26 del pliego dicha Comisión mixta aparece configurada como órgano de control cuya finalidad será la de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del contrato.

Debemos concluir estimando este primer motivo de impugnación en relación con el acta impugnada que efectivamente debe ser anulada al contravenir el procedimiento legalmente establecido que en este caso concreto sería el de revisión de oficio previsto por el art. 102 de la ley 30/92 , pues ciertamente los acuerdos que han sido dejados sin efecto eran actos administrativos, plenamente vinculantes y ejecutivos entre las partes, que gozaban de plena eficacia lo que impide, sin duda a la Administración que a través del acta aquí impugnada y sin seguir para ello el procedimiento legalmente previsto proceda a dejar sin efecto una serie de acuerdos, según refiere por motivos de competencia y procedimiento.

Resulta inaceptable atendida la naturaleza de tales acuerdos que la Comisión mixta proceda a dejarlos sin efecto sin más, pues ello los actos administrativos en sentido estricto, únicamente pueden ser variados o modificados bien por la vía de resolución de los recursos administrativos en su caso interpuestos frente a ellos bien, cumpliendo también en cada caso los requisitos exigidos, por las extraordinarias vías de su revisión de oficio por nulidad de pleno derecho o de declaración de lesividad de actos meramente anulables, respectivamente previstas la primera en el artículo 102.1, en relación al 62.1, y la segunda en el 103, en relación con el 63, siendo por ello inaceptable el acuerdo impugnado que debe ser anulado sin más por su contrariedad a derecho.

No acontece lo mismo sin embargo en relación con el contenido y alcance de la Resolución de 23-2-2015 por la que se desestima la reclamación formulada por la actora en relación con las liquidaciones de los ejercicios 2009 y 2010 pues en este caso concreto consta en el examen del expediente administrativo que, tales liquidaciones fueron aprobadas con carácter provisional, tal y como expresamente se hizo constar en las actas de 29-3-2011 y 6-11-2012 a falta de la correspondiente fiscalización por la Intervención delegada de la Consellería de sanidad de conformidad con lo previsto en el acuerdo de 27-6-2008 del Consell, tal y como se hizo expresamente constar en la segunda de las actas en relación, a su vez con lo dispuesto en el TRLHPGV en el que se atribuye a la intervención general el control de la gestión económico financiera, de manera que obteniendo informe desfavorable por parte del citado organismo las citadas liquidaciones no adquirieron carácter definitivo, por lo que en este caso, no encontrándonos ante actos administrativos firmes no se hace preciso acudir al procedimiento de revisión de oficio expresado, siendo por ello acorde a derecho el procedimiento seguido para dictar la Resolución impugnada.

Que de conformidad con lo expresado debe igualmente desestimarse el tercer motivo de impugnación referido a que el procedimiento de liquidación del precio anual del contrato seguido por la administración no se ajusta a lo previsto en los pliegos y no puede ser utilizado en contra de los derechos legítimos del contratista.

En ningún caso consta, se acredita o desvirtua por el recurrente que la no aprobación, por parte de la Administración de las dos liquidaciones practicadas por la comisión mixta con carácter provisional signifique que la actuación de la administración no se haya ajustado a lo previsto en los pliegos máxime cuando la Resolución objeto del presente recurso se limita a no aprobar las susodichas liquidaciones concediendo a la concesionaria trámite de alegaciones en relación con la práctica de una nueva liquidación y excediendo por ello este motivo de impugnación del objeto del presente recurso.

Obviamente y de conformidad con lo expresado debe desestimarse el motivo de impugnación relativo a la insuficiencia del informe de Intervención, quedando justificada la procedencia del mismo y la necesidad de someter las liquidaciones provisionales a dicha fiscalización desestimando, sin más, el motivo expresado.

Los últimos motivos de impugnación referidos a defectos de índole puramente formal que deben motivar igualmente la nulidad de la Resolución impugnada al generar indefensión por falta de motivación y ausencia de audiencia y vista del expediente administrativo pues la mera lectura de la misma permite apreciar la debida motivación que ha dado lugar a la misma, las razones que no han dado lugar a la aprobación de las liquidaciones provisionales y consta igualmente en la susodicha Resolución la apertura del correlativo trámite de alegaciones al concesionario, con el fin de proceder a la aprobación de las liquidaciones pendientes, sin que en definitiva conste, por los motivos expuestos que l os actos impugnados propician el enriquecimiento injusto de la administración, alegación carente de todo sustento probatorio y que debe desestimarse sin más..

De conformidad con lo razonado deberá estimarse parcialmente el recurso en los términos expuestos.

SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ,y tratándose de una estimación parcial no procede efectuar expresa imposición en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil ESPECIALIZADA Y PRIMARIA L#HORTA DE MANISES ( EYPHM) representada por el Procurador D. JESUS RIVAYA MARTOS contra el ACTA de 11 de febrero de 2015 emitida por la Comisión Mixta de Seguimiento del contrato de gestión de servicio público por concesión de la Asistencia Sanitaria integral en el Departamento de Salud L#Horta Manises, expediente 555/2006, en virtud de la cual se acuerda dejar sin efecto determinadas actas previas del mismo órgano que afectan directamente a las liquidaciones del precio anual del contrato de los ejercicios 2009 y 2010 y contra la Resolución de 23 de febrero de 2015 dictada por el Director general de recursos económicos desestimatoria de la reclamación formulada por la actora por la cual se solicitaba la declaración del carácter definitivo y vinculante de las liquidaciones de los ejercicios 2009 y 2010 y la práctica de las liquidaciones de los ejercicios 2011,2012 y 2013 de conformidad con los criterios aplicados en las liquidaciones de los ejercicios 2009 y 2010, estando la Administración demandada representada el ABOGADO DE LA GENERALIDAD.

ANULAMOS y dejamos sin efecto el ACTA de 11 de febrero de 2015 emitida por la Comisión Mixta de Seguimiento del contrato de gestión de servicio público por concesión de la Asistencia Sanitaria integral en el Departamento de Salud L#Horta Manises, expediente 555/2006, por no ser acorde a derecho, CONFIRMANDO la Resolución de 23 de febrero de 2015 dictada por el Director general de recursos económicos.

No se realiza imposición en materia de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016 A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.