Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 27/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 280/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00027/2018
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso de apelación número: 280/17
Apelante: Ministerio del Interior
Apelada: Justino
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 24 de enero de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 280/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por
el Ministerio del Interior , representado y dirigido por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de fecha
25 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de a Coruña en el
Procedimiento Abreviado que con el número 8/2017 se sigue en dicho Juzgado, sobre turnos para conciliación
de vida familiar y laboral. Es parte apelada don Justino , representado por la procuradora doña Susana
Rodríguez Alfonso y dirigido por la letrada doña Rosa María Eiriz Macía.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Justino , representado y bajo la dirección letrada de Doña Rosa María Eiriz Macía, frente al Ministerio del Interior, Dirección General de la Guardia Civil, representado y bajo la dirección letrada del Abogado del Estado, D. José Luis Máiz Barreda, contra la resolución del Excmo. General Jefe de zona de fecha 4 de noviembre de 2016, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de A Coruña, declarando la misma no ajustada a derecho, y debiendo ser reconocido a D. Justino el derecho a no prestar servicio en fines de semana y festivos, con carácter temporal y mientras se mantengan sus actuales circunstancias familiares, y, con la posibilidad de que la medida que se acuerde pueda modificarse puntualmente por la Administración en atención a circunstancias excepcionales y de carácter urgente, que en todo caso habrán de estar debidamente justificadas y respetando siempre el principio de equidad entre los miembros de la Unidad, con imposición de las costas a la Administración recurrida'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida:
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y antecedentes de interés: El Abogado del Estado recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 4 de A Coruña en los autos de procedimiento Abreviado número 8/17, que estimó el recurso contencioso-administrativo presentado por Don Justino contra la resolución del General Jefe de zona de fecha 4 de noviembre de 2016, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la del Coronel Jefe de la Comandancia del Guardia Civil de A Coruña, que desestima la solicitud del solicitante encaminada a que, en aplicación del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, pueda trabajar en los turnos necesarios para el servicio de lunes a viernes, excluyendo los fines de semana y festivos.

La sentencia de instancia estimó los argumentos en base a los cuales el actor impugnó la resolución antes identificada, argumentado para ello la juzgadora de instancia, en síntesis, que 'el recurrente (divorciado judicialmente, tiene una hija de 9 años de edad, gozando de un régimen de visitas de dos o tres fines de semana alternos al mes, y es el tutor legal de un hermano incapacitado legalmente que está ingresado en una residencia y que necesita salir de ella los fines de semana para que pueda tener una convivencia familiar y afectiva necesaria) no obtuvo una respuesta a su caso concreto, en las resoluciones recurridas se acude afirmaciones genéricas e inconcretas, pero no se ha justificado la imposibilidad de acceder a lo solicitado por el actor, no constan peticiones de otros miembros de la sección y por tanto no consta la existencia de otras necesidades que atender para ponderar todas las necesidades existentes y así valorar las propuestas de servicio a desarrollar. Las resoluciones recurridas no han valorado si la organización del trabajo mediante turnos fijos (tres) y rotatorio de la jefatura en la que presta servicios, permitiría alteraciones como la interesada por este, sin poner el funcionamiento de la Jefatura en dificultades organizatorias lo suficientemente importantes como para impedir dicha fijación, atendiendo a las funciones propias, al número de componentes y al régimen de descanso de todos sus compañeros que verían menoscabado igual derecho, elementos suficientes para entender ejercido conforme a derecho su potestad de autoorganizarse si estuvieran debidamente estudiados; a falta de este estudio y fundamentación, ha de prosperar la acción ejercitada'.

En base a ello, la juzgadora a quo reconoció el derecho del recurrente a no prestar servicio en fines de semana y festivos, con carácter temporal y mientras se mantengan sus actuales circunstancias familiares, y con la posibilidad de que la medida que se acuerde pueda modificarse por la Administración en atención a circunstancias excepcionales y de carácter urgente, que en todo caso habrán de estar debidamente justificadas, y respetando siempre el principio de equidad entre los miembros de la Unidad.

Frente a este pronunciamiento se alza el Abogado de Estado en esta segunda instancia solicitando la revocación de la sentencia.

En su recurso, después de citar la normativa reguladora del derecho de los miembros de la guardia civil a la flexibilización horaria por razones de conciliación de la vida laboral con la familiar (Orden General 11/2014, de 23 de diciembre y Resolución de 28 de diciembre de 2012 de la Secretaría de Estado de las Administraciones Públicas por las que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos) alega que en esta normativa se contemplan hasta seis supuestos de adopción de medidas de conciliación, en ninguno de los cuales encuadraba la pretensión de la parte actora, ni tampoco en la reciente Orden General número 1/2016, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la guardia civil.

Añade el Abogado del Estado que con prueba testifical a cargo del Alférez Pedro Enrique , Jefe de la sección de Garás, que tuvo lugar en el acto de la vista oral, se dio cumplida respuesta sobre el funcionamiento y nombramiento de la prestación de servicios y sobre las razones por las que no se accedió a la solicitud del recurrente.

Y a continuación alega que la pretensión reconocida a la parte actora impide el cumplimiento del horario de servicio legalmente previsto, invocando para ello el Abogado del Estado el artículo 8 de la Orden General 11/2014, concluyendo en su recurso, que con la decisión adoptada en la sentencia, no conduce a la flexibilización horaria por las circunstancias alegadas, sino a la exclusión de la aplicación de una norma en cuyo ámbito de aplicación se encuadra un guardia civil que presta servicios en su modalidad a turnos conforme a la Orden General 11/2014, y que ello no sería así si se hubiese solicitado la reducción de jornada.



SEGUNDO .-Sobre la pretensión de desestimaciòn ab initium del recurso de apelación: Conocidas las posturas de las partes en esta segunda instancia procede entrar a resolver los motivos de apelación que esgrime el Abogado del Estado, pero no sin antes responder a la crítica que el Sr. Justino dirige en su escrito de oposición al recurso de apelación, alegando que debe ser desestimado ab initium por no recoger una verdadera crítica de la sentencia más allá de la mera discrepancia con los fundamentos contenidos en la misma, no explicitando los motivos que pongan de manifiesto el error alegado en el recurso.

Sobre ello cabe decir que en la apelación presentada por el Abogado del Estado sí se están atacando los razonamientos de la juzgadora a quo . En su recurso no solo alega la cuestión relativa al incumplimiento del horario de servicio, que a juicio del apelado constituye un cuestión introducida ex novo en esta alzada (lo que será objeto de análisis en el siguiente fundamento de derecho), sino que se discuten y rebaten los argumentos de la solución estimatoria a la que se llega en la sentencia de instancia, e incluso se denuncia la situación incertidumbre que según el apelante genera el empleo de expresiones como 'circunstancias excepcionales y de carácter urgente' que, según la juez de instancia, pueden dan lugar a que la Administración pueda modificar la situación reconocida judicialmente.

No desconocemos la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 17 de marzo de 1999 , según la cual: ' los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso '.

Tal doctrina jurisprudencial, seguida en sentencias anteriores y posteriores, como las de 9 de marzo y 12 de mayo de 1997 , y 4 de febrero de 2000 , tiene su precedente en pronunciamientos más antiguos como la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991 , que razona de la siguiente manera: ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal «ad quem» del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso '.

Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha expuesto anteriormente, no se puede negar que el Abogado del Estado, a través del recurso de apelación, esté atacando los razonamientos de la juzgadora a quo , aunque para ello tenga que acudir a unos motivos que ha venido sosteniendo en la instancia cono oposición a la pretensión ejercitada por el recurrente.

El recurso de apelación presentado por el Abogado del Estado permite a este Tribunal conocer las razones de la discrepancia con la sentencia recurrida, lo que impide apreciar la causa de inadmisión o desestimación ab initium invocada por el Sr. Justino .



TERCERO .- Sobre la imposibilidad de alegar cuestiones nuevas en el recurso de apelación: Bajo el segundo apartado del escrito de oposición al recurso de apelación, el Sr. Justino sostiene que en esta alzada que no se puede entrar a valorar una cuestión que se plantea por primera vez en el recurso de apelación, sobre la que no se ha practicado prueba alguna ni se ha pronunciado la sentencia objeto de apelación, como es que el reconocimiento de la petición del demandante haría imposible el cumplimiento del horario del servicio legalmente establecido, y en definitiva, el cumplimiento de la jornada en cómputo mensual o anual, quedando excluido el actor de los servicios nocturnos, y en la práctica, de la prestación en la modalidad de servicio a turnos.

Para comprobar si en esta segunda instancia se introduce alguna cuestión novedosa, veremos las razones que en la vía administrativa ha justificado el rechazo la pretensión ejercitada por el recurrente, la cual se traduce en la no prestación de servicios durante los fines de semana y durante los días festivos.

En la resolución del Coronel Jefe de la Guardia Civil, aún cuando en el fundamento de derecho tercero se dice que la pretensión del actor excede de los conceptos de flexibilización expresados en el apartado 8 (medidas de conciliación) de la Resolución de 28 de diciembre de 2012, de la Secretaría General para la Administración Publica, sobre jornada y horario de trabajo del personal civil al servicio de la AGE, en el fundamento de derecho cuarto examina la solicitud desde la perspectiva de los derechos que se reconocen en el artículo 9 de la Orden General 11/2014. Aunque acaba denegándola en base a que, acceder a lo solicitado implicaría romper totalmente la norma de equidad en el nombramiento del servicio (en turnos y horarios específicos) pues el actor tendría libres todos los fines de semana, mientras el resto del personal tendría que limitarse al límite reglamentario de un fin de semana de cada tres, y que respecto de los descansos festivos debe de hacerse la misma consideración pues en todos ellos se vería perjudicado al menos un componente, porque teniendo el mismo derecho que el peticionario a su disfrute de descanso en día festivo, lo desplazaría a un día normal de la semana.

El acuerdo inicial añade que la concesión de lo peticionado supondría también una grave limitación para la capacidad de organización del servicio del Jefe de la Unidad ya que supondría disponer de un efectivo menos disponible para el servicio de festivos y fines de semana; situación que se vería agravada con el disfrute de vacaciones o permisos, especialmente en periodos de verano, Semana Santa y Navidad, y que asimismo se vería perjudicada la organización del servicio en los días ordinarios de semana debido a que la obligatoriedad de asignar al interesado como descanso semanal todos los fines de semana, implicaría que los viernes no se le podría nombrar nunca en turno de tarde o noche por la obligatoriedad de respetar 8 horas mínimas de descanso diario antes de iniciar un descanso semanal, y que esto redundaría en limitaciones para distribuir el servicio en los diferentes turnos de mañana-tarde-noche, no solo del interesado sino también del resto de los componentes de la Unidad.

La resolución que resolvió el recurso de alzada no añade nada significativo a lo resuelto en el acto originario.

Es verdad que en el recurso de apelación la Abogacía del Estado alega, entre otros motivos, que la pretensión reconocida a la parte actora impide el cumplimiento del horario de servicio legalmente previsto, conforme a la Orden General 11/2014, pues la jornada sería inferior a ocho horas diarias.

Pero esta alegación, en contra de lo que sostiene el apelado, no constituye ninguna novedad respecto de la postura y tesis defendida por la Administración, tanto en la vía administrativa como posteriormente en la vía judicial, al estar ínsita en las razones que ya se exponían en el acuerdo denegatorio originario cuando señalaba que acceder a lo solicitado rompería totalmente la norma de equidad en el nombramiento del servicio (en turnos y horarios específicos), o cuando decía que asignar al interesado como descanso semanal, todos los fines de semana, implicaría que los viernes no se le podría nombrar nunca en turno de tarde o noche por la obligatoriedad de respetar 8 horas mínimas de descanso diario antes de iniciar un descanso semanal.

Una alegación que versa sobre la prestación de servicios de lunes a viernes, y en la que se deben de respetar los periodos de descanso mínimo diario, está íntimamente relacionada con el cumplimiento de la jornada de trabajo, regulada en la Orden General 11/2014, tantas veces citada por la Administración y por el propio apelado.

El que dicho extremo reciba una mayor explicación en el recurso de apelación no significa que se trate de una cuestión nueva. Sobre ella ya se ha podido pronunciar el apelado desde el momento en que conoció la postura de la Administración ya en la vía administrativa.



CUARTO .- Normativa de aplicación, y doctrina jurisprudencial sobre la materia: Antes de entrar a analizar las circunstancias que concurren en el presente caso, y por tanto, antes de comprobar si el criterio de la juzgadora a quo ha sido el correcto para llegar a la solución estimatoria del recurso, pasemos a señalar la normativa de aplicación y la doctrina sentada por algunos tribunales en interpretación de la misma.

Comenzando por la normativa básica, el artículo 48.1 h) del Estatuto Básico del Empleado Público Real Decreto Legislativo 5/2015 prevé que por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda.

De la misma manera el artículo 28.2 de la Ley Orgánica 11/2007 de 22 de octubre, sobre Régimen de horario de servicio de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, dispone que: 'Sin perjuicio de las necesidades derivadas del cumplimiento de sus funciones, para la determinación de la jornada y el horario de trabajo y, en su caso, el régimen de turnos, se tendrá en cuenta la conciliación de la vida familiar y laboral de Guardia Civil'.

Por su parte, la Orden General 11/2014, sobre Jornada y Horarios en la Guardia Civil, en su artículo 9.1 reconoce que: ' La planificación, organización y distribución de los servicios se realizará con equidad y con el empleo más eficiente posible del potencial de servicio disponible en la unidad o centro. Asimismo, se tendrá en cuenta la mejor conciliación de la vida familiar y laboral, atendiendo a las circunstancias concretas que concurran en el personal, sin causar perjuicio a terceros y sin merma de la eficacia del servicio '.

Los artículos 61, 62 y 63 de la Orden 11/2014 recogen normas sobre Adaptación de las medidas de conciliación y de la reducción de jornada a las funciones de la Guardia Civil, Medidas de conciliación, y Reducción de jornada, en los siguientes términos: El artículo 61 (Adaptación de las medidas de conciliación y de la reducción de jornada a las funciones de la Guardia Civil), establece que: ' 1. El personal incluido en el ámbito de aplicación podrá hacer uso de flexibilidad horaria y de los permisos que conlleven reducción de su jornada de trabajo, en análogas condiciones que el personal al servicio de la Administración General del Estado, teniendo en cuenta la conciliación de la vida laboral y familiar, las necesidades del servicio y con las adaptaciones previstas en este capítulo derivadas de las funciones y cometidos.

2. Salvo que se especifique lo contrario para determinados permisos, la reducción de jornada no afectará a las características y peculiaridades de la jornada de trabajo ni a las modalidades de prestación de los diferentes regímenes de servicio que para el personal, en función de su unidad o centro, se establecen en esta orden general'.

El ar tículo 62 (Medidas de conciliación), establece: ' 1. El personal incluido en el régimen de prestación de servicio previsto en el capítulo IV, secciones 1ª y 2ª, así como sus mandos, podrán hacer uso de flexibilidad horaria en los términos previstos en las medidas de conciliación para el personal al servicio de la Administración General del Estado y de acuerdo con los horarios de servicio que se contemplan en el anexo II. La flexibilidad no supondrá disminución alguna de la jornada de trabajo establecida.

2. Todo el personal incluido en el ámbito de aplicación podrá solicitar que en la planificación y el desarrollo de su jornada de trabajo se tengan en cuenta las medidas de conciliación previstas para el personal al servicio de la Administración General del Estado, sin alterar las condiciones de prestación contempladas para los diferentes regímenes y modalidades de servicio (...)'.

Y el artículo 63 (Reducción de jornada), establece lo siguiente: 'Las reducciones de jornada derivadas de la solicitud de los permisos que se señalan en este apartado, contemplados en la norma que regula las vacaciones, permisos y licencias del personal del Cuerpo, serán concedidas en las condiciones y duración análogas a las que se establecen para el personal al servicio de la Administración General del Estado, y atendiendo a las singularidades derivadas de las funciones y cometidos propios de la Guardia Civil, sin que en ningún caso las reducciones supongan la modificación del régimen de prestación de servicio en que se encuadre el afectado, aunque sí puedan suponer, manteniendo dicho régimen, cambios en la modalidad de prestación del servicio'.

Pero en este caso, el Sr. Justino , Guardia Civil destinado en la Sección Fiscal del Muelle de Garás, perteneciente a la Comandancia de la Guardia Civil de A Coruña, no solicita una reducción de jornada sino la prestación de servicios (manteniendo el servicio por turnos) aunque excluyendo los fines de semana y los días festivos, por conciliación de la vida familiar y laboral.

En un supuesto de hecho en el que el recurrente, miembro de la Guardia Civil, en ese caso mujer destinada en el puesto de la Sección de Seguridad de un centro penitenciario, pedía que se le mantuviese la medida de conciliación consistente en que todos los turnos se le asignasen de noche, de lunes a viernes, basado en el cuidado de un hijo menor de 12 años, la sentencia del TSJ de Madrid de 30 de junio de 2017 (Recuso número 639/2016 ), desestimó la pretensión ejercitada; sentencia que hemos de reproducir parcialmente, al recoger un completo estudio de la normativa aplicable y de su interpretación, que es compartida por esta Sala.

Y así, tal como se razona en la citada sentencia: 'Es evidente que con la incorporación de la mujer a la vida laboral se ha obligado al legislador a adaptar la normativa a la problemática laboral y social que genera que la mujer destine gran parte de su tiempo a su trabajo o profesión, de forma que la protección que la familia y la infancia (también referido al hombre), tienen cabida en el ámbito constitucional, en su artículo 39 que, obligaba al legislador a buscar soluciones para armonizar el derecho del trabajador a atender unas necesidades vitales en pro de la familia sin discriminación alguna de sexo de forma que puedan aprovechar medidas tanto los hombres como las mujeres, y el derecho del empresario de contar con una organización productiva lo más estable y eficiente posible.

Para su estudio hemos de comenzar mencionando la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral, en tanto en cuanto señala que: la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria.

También la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil , que establece en su artículo 28.2 que 'sin perjuicio de las necesidades derivadas del cumplimiento de sus funciones, para la determinación de la jornada y el horario de trabajo y, en su caso, el régimen de turnos, se tendrá en cuenta la conciliación de la vida familiar y laboral del guardia civil'.

Por consecuencia, no nos hallamos ante una mera declaración programática, sino ante el reconocimiento de un verdadero y propio derecho, consagrado en sede de Ley formal, de los miembros de la Guardia Civil a que en la determinación de su régimen horario se tenga (imperativamente) en cuenta, la conciliación de la vida familiar y laboral. Se trata de una exigencia derivada de un Estado social como el que proclama el artículo 1 de la Constitución española y que encuentra acomodo en preceptos de la Carta Magna en una doble vertiente: la protección de la familia ( art. 39.1 CE ), y en especial de los hijos ( art. 39.2 CE ), alcanzando también al ámbito de la no discriminación por razón de sexo que recoge el artículo 14.

Finalmente, el Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007, dispone, dentro de los derechos individuales de los empleados públicos, el de la 'adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral'. Y que en su artículo 48 apartados g) h) y j) de ese mismo texto legal (normas legales a las que se remite, expresamente, la Guardia Civil) dispone que: 'Los funcionarios tendrán los siguientes permisos: Por nacimiento de hijos prematuros o que por cualquier otra causa deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la funcionaria o el funcionario tendrá derecho a ausentarse del trabajo durante un máximo de dos horas diarias percibiendo las retribuciones íntegras.

Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional de sus retribuciones.

Por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda.

Tendrá el mismo derecho el funcionario que precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida.

j) Por ser preciso atender el cuidado de un familiar de primer grado, el funcionario tendrá derecho a solicitar una reducción de hasta el cincuenta % de la jornada laboral, con carácter retribuido, por razones de enfermedad muy grave y por el plazo máximo de un mes.

Si hubiera más de un titular de este derecho por el mismo hecho causante, el tiempo de disfrute de esta reducción se podrá prorratear entre los mismos, respetando en todo caso, el plazo máximo de un mes.' Y en el apartado 2.2, dispone que 'Cuando, con sujeción a la normativa vigente, el funcionario realice una jornada inferior a la normal, la cuantía de sus retribuciones se determinará en la forma prevista en las normas dictadas para la aplicación del régimen retributivo a que esté sujeto.

Los funcionarios que realicen una jornada de trabajo disminuida de acuerdo con lo dispuesto en e artículo 48.1.g ) y h) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , experimentarán la reducción, prevista reglamentariamente, sobre la totalidad de sus retribuciones, tanto básicas como complementarias, con inclusión de los trienios'.

Todo ello es reflejo de la adaptación al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 96/34/CE, del Consejo de 3 de junio de 1996, actualmente derogada por la Directiva 2010/18/UE, de 8 de marzo.

Por ello, desde esta perspectiva constitucional nuestro Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de resolver conflictos sobre conciliación de la vida familiar a propósito del análisis de la vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva y la discriminación por razón de sexo debiendo destacar la Sentencia 3/2007 (...) Así pues, como bien dice el actor en su demanda, no nos hallamos ante una mera declaración programática de ese artículo 28.2 de la L.O: 11/2007 , sino ante el reconocimiento de un verdadero y propio derecho, consagrado en sede de Ley formal, de los miembros de la Guardia Civil a que en la determinación de su régimen horario se tenga (imperativamente) en cuenta, la conciliación de la vida familiar y laboral. Se trata de una exigencia derivada de un Estado social como el que proclama el artículo 1 de la Constitución española y que encuentra acomodo en preceptos de la Carta Magna en una doble vertiente: la protección de la familia ( art. 39.1 CE ), y en especial de los hijos ( art. 39.2 CE ), alcanzando también al ámbito de la no discriminación por razón de sexo que recoge el artículo 14.

Efectivamente consideramos que la verdadera conciliación de la vida familiar y profesional es un verdadero reto para el Derecho actual y nos atrevemos a decir que uno de los indicadores de la calidad de un Estado social avanzado, propio del siglo XXI. La satisfactoria conciliación de la vida laboral con la familiar es uno de los pilares que mejor puede salvaguardar la familia, puesto que una adecuada armonía de la vida profesional y laboral de sus distintos miembros es, sin duda, un cauce idóneo para proteger los intereses de esta institución. Del mismo modo, la protección integral de los hijos que consagra el artículo 39.2 de la CE está conectada indisolublemente con esta cuestión. Emerge en este aspecto la necesidad de medidas efectivas de conciliación como uno de los instrumentos indispensables para hacer efectiva dicha protección, en forma de una adecuada y suficiente atención a los hijos por parte de sus progenitores. Finalmente, cabe apuntar que la incorporación de la mujer al mercado de trabajo ha hecho necesario compartir la responsabilidad de la atención a la familia y a los hijos entre hombres y mujeres. Las medidas necesarias para compaginar la vida familiar y profesional son un problema de la mujer en no pocos casos, pero no sólo de la mujer, porque ello apuntaría a una discriminación por razón de sexo incompatible con el artículo 14 de la Constitución Española . Es necesario, pues, afianzar la idea de que la conciliación no es una materia que involucra únicamente a las mujeres y que es un derecho que alcanza de lleno a los varones, de lo que es buena muestra el caso que nos ocupa.

Así centrada la naturaleza e importancia del derecho comprometido, hemos de enfocar nuestro estudio en la específica regulación normativa de la cuestión en el ámbito específico de la Guardia Civil. La normativa específica en materia de jornada y horarios al tiempo de deducirse la petición que nos ocupa estaba constituida por la Orden General sobre Jornada y Horarios en la Guardia Civil nº 11/2014, que tras la Carta de Emplazamiento remitida a España por la Comisión Europea a resultas del procedimiento de infracción 2011/4047, ha sustituido a la citada OG 4/2010. En su relevante artículo 9 se reconoce entre otras cosas que: 1. La planificación, organización y distribución de los servicios se realizará con equidad y con el empleo más eficiente posible del potencial de servicio disponible en la unidad o centro. Asimismo, se tendrá en cuenta la mejor conciliación de la vida familiar y laboral, atendiendo a las circunstancias concretas que concurran en el personal, sin causar perjuicio a terceros y sin merma de la eficacia del servicio'.

(...) En definitiva, vemos que toda la normativa y entre ella la Constitución Española, leyes orgánicas y preceptos de carácter básico, regulan la necesidad de favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral, pero ninguna de estas normas, fuera de lo que es el permiso de lactancia, que no es el caso que nos ocupa, atribuye con carácter exclusivo al trabajador la posibilidad de elegir el horario. Lo anterior puede considerarse lógico, sobre todo dentro del ámbito del servicio público, y más si cabe en el de un cuerpo como la Guardia Civil , en donde las necesidades del servicio son relevantes, y de ahí que el mencionado Real Decreto 2670/1998, de 11 de diciembre, disponga que se concederá al funcionario la parte de la jornada que convenga a sus intereses personales siempre que lo permita la organización del trabajo de la unidad.

Pues bien, ninguna de ambas normas subordina, como no podía ser de otra forma, la adecuada prestación del servicio a la elección de horario del funcionario, sino que posibilitan y aun imponen como criterio para la organización de aquel la necesaria conciliación con las necesidades derivadas de la vida familiar; en todo caso sin perder de vista, como decimos, la prevalencia de las necesidades del servicio. En consecuencia, nos hallamos ante el ejercicio de un verdadero derecho. Invocado formalmente el derecho a la conciliación y alegadas y probadas las circunstancias personales y familiares que justifiquen la necesidad de adoptar medidas singulares para obtenerla, la administración no puede desatender la petición arbitrariamente, puesto que es un mandato legal para la misma que se observe dicho criterio en la planificación de las jornadas y horarios. Lo que sucede es que su otorgamiento estará condicionado y la forma concreta de su ejercicio habrá de modularse en atención a los factores que hemos indicado, esencialmente las necesidades del servicio, organizativas y operativas, así como a los derechos de terceros.

El TC se ha ocupado de esta cuestión, configurando este derecho en la forma que venimos explicando.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 14 de marzo , se ha ocupado del derecho a la conciliación del derecho familiar y laboral, con el derecho a la no discriminación del artículo 14 de la Constitución y con la protección a la persona y familia reconocida en el artículo 39 de la misma Carta Magna . En dicha sentencia considera que se deben «valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurren en el trabajador solicitante de un derecho como el que ahora nos ocupa, así como la organización del régimen de trabajo de la entidad en que aquél presta sus servicios, para ponderar si la negativa a su pretensión de modificar su jornada laboral y trabajar en un concreto horario constituye o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional» .

El Tribunal Constitucional tiene dicho en su sentencia 26/2.011, de 14 de marzo (RTC 2011, 26) (recurso de amparo nº 9.145/09 ), que: '(...) la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto.

El Tribunal Constitucional también nos facilita en dicha sentencia algunas pautas que se pueden considerar a la hora de solicitar y valorar las circunstancias familiares y poder obtener este derecho, como es: «el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge, y la posible incidencia que la denegación del derecho a la modificación de la jornada laboral pueda generar sobre el derecho del interesado para conciliar su actividad profesional con su vida personal y familiar.

Asimismo, y de forma paralela, habrá que valorar también si la organización del trabajo mediante turnos -en el supuesto a tratar, rotatorios- permite alteraciones como la interesada por el empleado público de referencia sin poner el funcionamiento del servicio público al mismo encomendado en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones'.

(...) En consecuencia, ni la Administración ni los Tribunales han discutido o cuestionado que nos hallemos ante el ejercicio de un verdadero derecho. Pero ello no empece que con relación a este derecho a la conciliación y atendiendo a las alegadas y probadas circunstancias personales y familiares que justifiquen la necesidad de adoptar medidas singulares para obtenerla, la Administración no puede dejar de conciliar las necesidades de la petición de la parte recurrente con las de sus compañeros, puesto que es un mandato legal para la misma que se observe dicho criterio en la planificación de las jornadas y horarios. Pues efectivamente su otorgamiento y la forma concreta de su ejercicio estará condicionado y habrá de modularse en atención a los factores que hemos indicado, esencialmente las necesidades del servicio, organizativas y operativas, así como a los derechos de terceros.

En conclusión, los Juzgados y Tribunales, normalmente le vienen dando la razón a la Administración, ya que la conciliación de la vida personal, familiar y profesional tiene límites, siendo uno de ellos las necesidades organizativas y operativas y que no se perjudique a terceros en la adopción de aquellas, límites ambos que de manera indubitada se verían violados si se diera siempre el turno de noche , así como también se resentiría el principio de autoorganización de la Administración.

Y no solo quedan acreditados estos extremos, sino que queda debidamente justificada la necesidad de trabajo a turnos para garantizar la prestación de un servicio que ha de prestarse de forma permanente las veinticuatro horas del día, los trescientos sesenta y cinco días del año, por tratarse de servicios eminentemente operativos. Trabajo a turnos que evidentemente supone una penosidad que es reconocida por la propia Orden general 4/2010 que insta a que se asegure a los componentes de las unidades en la medida de lo posible el disfrute del descanso semanal en fin de semana, el descanso correspondiente a los días festivos que se hubiera trabajado y el conocimiento de la previsión del servicio, todo ello para como reconoce tanto el art.

28 de la LO 11/07 de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil y la exposición de motivos y las normas cuarta y quinta de la citada OG 4/10 así como de la actual 11/2014, reconocer una serie de condiciones en su regulación que tiene en cuenta la conciliación de la vida familiar y laboral del GuardiaCivil.

Por ello como acertadamente apunta el Abogado del Estado a la hora de ponderar el trabajo a turnos se ha de tener en cuenta que el mismo ha de permitir a todos los miembros del Cuerpo conciliar la prestación del servicio con la vida familiar. Ello supone que si bien en caso de guarda de hijos puede existir cierta preferencia en la conciliación no se puede perder de vista el derecho de los demás miembros del cuerpo a conciliar su vida familiar y laboral. Dato este que necesariamente habrá de ponderarse para valorar una pretensión como la de la parte recurrente que supone apartarse del trabajo a turnos, y no solo eso sino también no prestar servicios en fines de semana y festivos, lo que conlleva que agravar la prestación del resto de los compañeros que tendrán que cubrir el servicio esos turnos y esos días, en la medida en que disminuye el número de efectivos'.



QUINTO .- Situación del Sr. Justino . Estimación del recurso de apelación: En el supuesto objeto de análisis en este procedimiento no se discute la situación personal que atraviesa el apelado, padre de una niña de 9 años, en cuya compañía está durante los periodos en que goza del régimen de visitas establecido en el proceso de divorcio (dos o tres fines de semana alternos al mes), siendo al mismo tiempo tutor de un hermano incapacitado legalmente, ingresado en una residencia y que, según se indica en la sentencia de instancia, y así resulta de la documentación aportada, necesita salir de ella los fines de semana para que pueda tener una convivencia familiar y afectiva necesaria.

Lo que se discute es si las circunstancias organizativas (prestación de servicios, personal disponible, turnos, etc.) en la Unidad en la que presta servicios, Sección Fiscal del Muelle de Garás, perteneciente a la Comandancia de la Guardia Civil de A Coruña, permiten mantener el reconocimiento que la sentencia de instancia hace a su favor, reconociéndole el derecho a no prestar servicios en fines de semana y festivos, con carácter temporal y mientras se mantengan sus actuales circunstancias familiares, y con la posibilidad de que la medida que se acuerde pueda modificarse por la Administración en atención a circunstancias excepcionales y de carácter urgente, que en todo caso habrán de estar debidamente justificadas, y respetando siempre el principio de equidad entre los miembros de la Unidad.

En apoyo de la tesis que se sigue en la sentencia recurrida, la juzgadora a quo razona que en las resoluciones impugnadas se recogen afirmaciones genéricas e inconcretas, sin que se haya justificado la imposibilidad de acceder a lo solicitado por el actor. La juez de instancia echa en falta un estudio y fundamentación de las dificultades organizatorias lo suficientemente importantes como para impedir alteraciones como la interesada, atendiendo a las funciones propias, al número de componentes y al régimen de descanso de todos sus compañeros que verían menoscabado igual derecho.

Sin embargo este Tribunal no coincide con la juez de instancia en la valoración de la circunstancias concurrentes, ni en la apreciación del juicio de razonabilidad que ha guiado en este caso la decisión de la Administración, despreciando para ello la juzgadora a quo no solo las razones concretas que se exponen en el acto originario impugnado, al que le ha precedido un informe emitido por el Jefe de la sección fiscal de Garás, sino también el testimonio de esta persona en el acto de la vista oral, propuesto por el propio recurrente.

El citado testigo, encargado de la organización del servicio y de la elaboración de los cuadrantes en la Sección Fiscal de Garás, ofreció datos que sí han de calificarse de ciertos y veraces, sin necesidad de tener la Administración que corroborarlos con otras pruebas complementarias. En este aspecto, esta Sala acepta el criterio de la juez de instancia cuando en el acto de la vista advirtió a la letrada de la parte recurrente que la prueba testifical se practicó según su propuesta, y por tanto de querer rebatir lo que resultase de ella, sería de su carga y no de la Administración, advirtiéndole asimismo que no podía aprovechar el acto de la prueba testifical para entrar a debatir con el testigo cómo debía organizar el servicio.

Pues bien, de la prueba testifical resulta que los 37 miembros que componen la unidad no tienen una área funcional asignada sino que todos están para las mismas funciones. Pero la realidad es que alguno de estos miembros están adscritos a labores burocráticas, o labores de oficina, servicio de puerta, atención al ciudadano, etc, disfrutando de su descanso semanal los fines de semana.

El apelado no puede compararse con estos componentes, pues si disfrutan de descanso los fines de semana es porque así lo imponen las normas reguladoras de la jornada y de descanso laboral. No disfrutan de descanso durante la semana porque no trabajan a turnos, y por tanto tienen que disfrutarlo los fines de semana. El hecho de que sean llamados para trabajar algún fin de semana para cubrir alguna ausencia de personal asignado a la sección fiscal, no significa que tengan que ser llamados de una forma permanente para cubrir ausencias durante fines de semana y días festivos -como sería las generadas por el apelado durante todos los fines de semana y días festivos de forma permanente, de prosperar su pretensión, al menos mientras no se modificasen sus circunstancias personales-, pues la situación de llamamiento de aquellos componentes lo es para responder a situaciones puntuales u ocasionales y no permanentes.

Por el contrario, el apelado trabaja a turnos, al igual que los demás miembros de la sección fiscal, de manera que según el testimonio del Jefe de la sección fiscal de Garás, todo el potencial del servicio está prestando servicios en dicha sección, y lo hace mediante un sistema de turnos, que se extiende a los fines de semana, descansando un mínimo de un fin de semana de cada tres.

Esta organización se vería afectada, tal como se razona y justifica en al acuerdo impugnado, y en contra de lo que sostiene la juez de instancia, si se ponderan todas las necesidades existentes pues, en efecto, de quedar exento el Sr. Justino de la prestación de servicios durante los fines de semana y días festivos, se dispondría de un efectivo menos para el servicio de festivos y fines de semana, alguno de sus compañeros tendría que desplazar esos descansos para días de la semana, y esta situación que se vería agravada con el disfrute de vacaciones o permisos, especialmente en periodos de verano, semana santa y navidad. Y además, como se ha expuesto, implicaría que su jornada laboral no podría ir mas allá del viernes por la mañana, pues para respetar el descanso obligatorio de 8 horas mínimas de descanso diario antes de iniciar un descanso semanal, no se le podría asignar turnos de tarde o noche los viernes, y esto lógicamente, tal como se recoge en el acto impugnado, y en el recurso de apelación, redundaría en limitaciones para distribuir el servicio en los diferentes turnos de mañana-tarde-noche, no solo del interesado sino también del resto de los componentes de la Unidad.

A todo ello hay que añadir, que el actor no pide que se le asignen funciones burocráticas o de oficina, únicas que le permitirían disfrutar de descanso los fines de semana y días festivos sin quebranto de su sistema de turnos, al que entonces ya no quedaría sometido, lo que además, tampoco sería viable, pues según manifestó el Jefe de la sección fiscal de Garás, ese servicio (funciones burocráticas o de oficina) está cubierto por otros compañeros con más antigüedad, con formación específica, o con limitaciones de salud.

En cuanto a que no constan peticiones de otros miembros de la sección y por tanto no consta la existencia de otras necesidades que atender, la ausencia o desconocimiento de peticiones idénticas o semejantes de otros compañeros carece de suficiente relevancia a los efectos pretendidos, pues la normativa de aplicación obliga a que la organización y distribución de los servicios se realice con equidad y con el empleo más eficiente posible del potencial de servicio disponible en la unidad o centro. Y si bien obliga asimismo a tener en cuenta la mejor conciliación de la vida familiar y laboral, en esta tarea no solo se tendrán que valorar las circunstancias personales del solicitante, sino las circunstancias concretas que concurran en todo personal 'sin causar perjuicio a terceros y sin merma de la eficacia del servicio'.

La Administración ha ofrecido al apelado otras alternativas como es que a la hora de planificar el servicio, lo que se hace cada mes por anticipado, y una vez que aquel conozca sus necesidades al respecto, pueda solicitar cambios de servicio con otros componentes o solicitar que se le asigne descanso en fechas concretas; y ello mientras su situación económica no le permita solicitar la flexibilidad horaria (que lleva consigo la reducción proporcional de sus retribuciones).

Pero lo que no se entiende conforme a derecho es acceder a su pretensión de prestación de servicios únicamente de lunes a viernes, descansando todos los fines de semana y todos los días festivos, pues esta situación -como dice la sentencia del TSJ de Madrid-, supone apartarse del trabajo a turnos, generando una jornada de trabajo específica o singular, distinta de la común.

Lo hasta ahora razonado es suficiente -sin necesidad de entrar a analizar los cálculos efectuados por el apelado en su escrito de oposición al recurso sobre el cumplimiento o no de la jornada semanal- para revocar la sentencia de instancia, y desestimar la pretensión ejercitada en la instancia.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia confirmada.



SEXTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de A Coruña de 25 de abril de 2017 en autos de Procedimiento abreviado número 8/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por Don Justino contra la resolución del General Jefe de zona de fecha 4 de noviembre de 2016, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la del Coronel Jefe de la Comandancia del Guardia Civil de A Coruña, que desestima la solicitud del solicitante encaminada a que, en aplicación del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, pueda trabajar en los turnos necesarios para el servicio de lunes a viernes, excluyendo los fines de semana y festivos.

Sin imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0280/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Dolores Rivera Frade , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.