Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 27/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4343/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00027/2018
SENTENCIA
RECURSO DE APELACION 4343/2017
ILMA. SRA. PRESIDENTA
MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS
FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
JOSE MANUEL RAMIREZ SINEIRO
JULIO CESAR DIAZ CASALES
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A Coruña, a uno de febrero de dos mil dieciocho

Antecedentes

Por providencia fue señalado el presente recurso para votación y fallo para el día 18 de enero de 2018, siendo designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL RAMIREZ SINEIRO.

Llegada la deliberación y no aceptando el resto de los componentes de la sección la propuesta del ponente -acerca de la extemporaneidad de la petición de inejecutabilidad-, el asunto fue asumido por el Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, que expresa el parecer mayoritario de la Sala, debiendo el ponente originario formular voto particular ( Art. 206 de la LOPJ ).

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de que hayan de considerarse matizados con los que se exponen a continuación.


PRIMERO .- Resolución de Instancia objeto del recurso de apelación .

El objeto del presente recurso es el Auto de 18 de mayo de 2017, dictado por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 93/2005 por el que se declara la inadmisibilidad por extemporáneo del incidente de inejecutabilidad planteado en relación con la Sentencia de 5 de febrero de 2007 , confirmada por la St. de la Sala de 12 de febrero de 2009, en atención a que la solicitud se presentó cuando había transcurrido el plazo de 2 meses que establece el Art. 104 de la LRJCA .



SEGUNDO .- Fundamentos de los recursos de apelación presentados por el interesado y el Concello de Cangas .

Por la interesada, PREFABRICADOS LUIS BARROS, S.L. se señaló que el plazo de 2 meses establecido en el Art. 104 de la LRJCA ha de apreciarse de forma flexible, advirtiendo que esta Sala ya revocó Autos del Juzgado en razón a las posibilidades introducidas por la D.T. 13 de la LOUGA por la Ley 2/2010 , por lo que teniendo la D.T.7ª de la Ley 2/2016 ofrecer la posibilidad de regularización de los asentamientos surgidos al margen del planeamiento, el Ayuntamiento inició los tramites para la modificación puntual de las Normas Subsidiarias SAU-1 'Polígono Industrial A Portela' en 2011 y fue aprobado definitivamente en abril de 2016, encontrándose en fase de redacción el proyecto de reparcelación.

Por lo que después de recordar el criterio sentado por esta Sala en relación con la Disposición Transitoria 13ª de la LOUGA ( Sts. 908 y 910 de 2012 de 11 de octubre ) termina interesando la estimación del recurso y la revocación del auto recurrido.

Por su parte el Concello de Cangas se interpuso recurso de apelación señalando que el auto recurrido infringe la Ley y la doctrina del T.S..

Después de transcribir la D.T. 7ª de la Ley 2/2016 , señalar que es de aplicación directa al presente caso, advierte que en abril de 2016 se aprobó la Modificación puntual del SAU-1, por lo que solo está pendiente del proyecto de equidistribución, urbanización y la legalización de los asentamientos, por lo que se promovió el incidente de inejecutabilidad por imposibilidad legal, de modo que el examen y la decisión sobre la ejecución habrá de examinarse a partir de 19 de marzo de 2020 (4 años desde la entrada en vigor de la Ley 2/2016).

El Ayuntamiento recuerda que ya bajo el amparo de la D.T. 13ª de la LOUGA se promovió un incidente de inejecutabilidad que tuvo éxito en virtud de la St. de 11 de octubre de 2012 dictada por esta Sala en el sentido de que el examen y la decisión habría de hacerse a partir de 20 de abril de 2013.

Por lo que, después de transcribir alguna St. del T.S. sobre la flexibilidad del plazo para instar la inejecutabilidad de las sentencias, termina interesando la revocación del auto y el acogimiento de la petición inicial promoviendo el incidente.



TERCERO .- Oposición al recurso de apelación por la asociación ejecutante y apelada .

Por la asociación recurrente, después de advertir que el incidente se promovió 7 años después de la firmeza de la sentencia y 9 meses más tarde de la entrada en vigor de la Ley que ampara la petición, se oponen al recurso señalando que no cabe confundir flexibilidad con la inexistencia de plazo para la presentación de inejecuciones a la carta, máxime cuando son múltiples las dilaciones llevadas a cabo por la administración municipal y codemandado en el presente recurso, así la actividad sigue funcionando pese a haber decretado el Ayuntamiento su cierre.

Señala que la codemandada, una vez promulgada la Ley 2/2016, promovió un incidente de inejecutabilidad, a la que se adhirió el Concello, que fue desestimado por Auto de 17 de noviembre de 2016 que no fue recurrido y, una vez firme, se promovió otro por el Ayuntamiento, en todo caso la única causa que hubiese podido determinar la inejecución sería la existencia de una licencia de legalización que amparase la obra ejecutada y la actividad desarrollada, señalando que no se puede compartir el optimismo de la administración ya que la tramitación del proyecto de compensación, urbanización y legalización se adivina arduo.

Por lo que, después de advertir que la suspensión de la ejecución de las sentencias resulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, la pretensión fue denegada por Auto de 17 de noviembre de 2016 por lo que concurre cosa juzgada y, en todo caso, la D.T. 7ª no puede afectar a construcciones ilegales afectadas por sentencias firmes ya que la Comunidad Autónoma carece de competencia en materia procesal (Sts. T.C. 92/2013 de 22 de abril -en relación con la Ley Cántabra, St. 82/2014 -en relación con la Ley de Vivienda de Galicia- St. 254/2015 -en relación con la Ley Cantabria sobre concesión de licencias provisionales a construcciones ilegales-) y transcribir la última de las sentencias se opone al recurso e interesa su desestimación.



CUARTO .- De los antecedentes que resultan del expediente .

En el presente caso y al objeto de que se entienda lo que hemos de resolver es conveniente consignar los siguientes antecedentes: 1.- Por St. del Juzgado de lo Contencioso-administrativo 1 de Pontevedra de 5 de febrero de 2007 , conformada por la St. 248/2009 12 de febrero de 2009 , que se declaró firme por providencia de 9 de marzo de 2009 se declaró la nulidad de la licencia provisional de obras y la licencia de actividad concedida a Prefabricados Luis Barros, S.L.

2.- En relación con la referida sentencia tanto la administración como la interesada promovieron varios incidentes de inejecutabilidad.

3.- Por Orden de 14 de abril de 2016 la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio aprobó la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de 1.993, al amparo de la D.T. 13ª de la LOUGA en el ámbito de SAUI-1 A Portela.

4.- Por el Ayuntamiento de Cangas se promovió un nuevo incidente de 'aplazamiento' de la ejecución de la sentencia en base a la posibilidad de legalización que se establece en la Disposición Transitoria 7ª de la Ley 2/2016 .

5.- Por el Juzgado se inadmitió el incidente al considerar extemporánea la petición, porque desde la firmeza del auto a la fecha de presentación había pasado sobradamente el plazo de 2 meses que establece el Art. 105.2 de la LRJCA .

6.- Esa es la resolución que se recurre en este recurso de apelación.



QUINTO .- Fundamento de la petición de suspensión de la ejecución .

Tanto el Concello de Cangas como el interesado señalan que la dicción de la Disposición Transitoria 7ª de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia , determina la procedencia de la suspensión ya que confiere un plazo de 4 años para la regularización de los asentamientos, también los industriales, surgidos al margen del planeamiento.

La resolución de tal cuestión exige la transcripción de la disposición, que dice lo siguiente: Disposición transitoria séptima . Asentamientos surgidos al margen del planeamiento 1. Los asentamientos surgidos al margen del planeamiento urbanístico antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre (EDL 2002/56839), que no se integren en la malla urbana o en la red de núcleos, y que precisen de acciones de recalificación para alcanzar los objetivos de calidad de vida, cohesión social e integridad ambiental y paisajística, se clasificarán como suelo urbanizable, cumpliendo los siguientes requisitos: a) La edificabilidad total del sector no podrá exceder del doble de la realmente existente.

b) En caso del suelo rústico de especial protección, será necesario obtener la autorización o el informe favorable del órgano que ostente la competencia sectorial correspondiente.

c) Resultarán de aplicación las previsiones contenidas en la presente ley para el suelo urbanizable.

d) El plan podrá reducir o eliminar justificadamente las reservas de suelo para dotaciones públicas y, en su caso, para viviendas sujetas a algún régimen de protección pública establecidas por la presente ley.

2. Las edificaciones o instalaciones existentes en los asentamientos industriales a que se refiere esta disposición podrán mantener su actividad aunque no cuenten con el preceptivo título habilitante de naturaleza urbanística o, en su caso, autorización autonómica, en el plazo que medie hasta su completa regularización tras la aprobación definitiva del plan que contemple la ordenación detallada del sector y de los proyectos de equidistribución y urbanización que resultasen necesarios, que no podrá ser superior a cuatro años, a contar desde la entrada en vigor de la presente ley.

Pues bien, en el presente caso el escrito promoviendo el incidente de inejecutabilidad, por parte del Ayuntamiento, lleva fecha 19 de diciembre de 2016 y la Ley 2/2016 fue publicada en el DOGA el día 19 de febrero de 2016, por lo que, disponiendo su entrada en vigor al mes de su publicación, la entrada en vigor se produjo el 20 de marzo de 2016. Esta es la fecha a tener en cuenta para la promoción del incidente y no la fecha de la sentencia, como erróneamente se considera en el Auto recurrido, desde la que habían pasado 7 años, por lo que el motivo de inadmisibilidad por extemporaneidad apreciado en el auto merece ser revocado, toda vez que la jurisprudencia viene exigiendo flexibilidad en la exigencia del plazo de 2 meses establecido en el Art. 105.2 de la LRJCA advirtiendo que, en ningún caso, debe considerarse un plazo de caducidad.



QUINTO .- Sobre la improcedencia de la inejecutabilidad interesada .

En el presente caso está en juego la ejecución de una sentencia, que recayó hace ya más de 7 años, que impone una demolición y que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva de los interesados que promovieron aquél recurso.

Es cierto que la modificación legal operada abre un cauce de legalización, pero la misma no puede determinar una suspensión automática de la orden de demolición que la anulación de la licencia comporta por varias razones: 1º) ello supondría desconocer el derecho a la ejecución de la sentencia en sus propios términos, que integra el derecho a la tutela judicial efectiva; 2º) la Comunidad Autónoma carece de competencias en materia de legislación procesal y, por lo tanto, no puede incidir en la forma en la que han de ejecutarse las sentencias judiciales que corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales; 3º) en todo caso los órganos judiciales han de interpretar y aplicar la Ley y los reglamentos conforme a los principios constitucionales y las resoluciones dictadas por el T.C. en todo tipo de procesos y éste ya se pronunció en varias ocasiones sobre modificaciones legislativas autonómicas que tenían un efecto equivalente a la suspensión interesada, declarando su nulidad; 4º) el T.S. viene señalando que la imposibilidad legal o material de ejecución de las sentencias debe ser apreciado de manera rigurosa y absolutamente excepcional, siendo la regla general la prohibición de suspender el cumplimiento o la declaración de inejecutabilidad de las sentencias, establecido en el Art. 105.1 de la LRJCA .

Incidiendo en estas cuestiones no podemos desconocer que de atribuirse efectos suspensivos a las posibilidades de legalización establecidos en la D.T. 7ª, de acordarse por un período de 4 años desde la entrada en vigor de la Ley 2/2016 , que es lo que interesa el Ayuntamiento, se estaría incidiendo en la ejecución de una sentencia firme, lo que resulta totalmente vedado conforme a la doctrina del T.C. que es recordada por el T.S. en la reciente St. de 21 de septiembre de 2017 (Recurso 477/2016) -en relación con la imposibilidad de inejecución planteada en relación con una edificación en Bueu- de la que por su interés transcribimos un pasaje: En efecto, la potestad de ejecutar las sentencias, frente a la dicción literal de la legislación anterior, se atribuye en el art . 103 de la LJCA , con carácter exclusivo a los órganos jurisdiccionales en consonancia con lo dispuesto en el art . 117 de la CE , de modo que el art.103.1 es suficientemente claro al establecer que 'La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia'.

Es importante recordar distintas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional frente a innovaciones legislativas, bien que de ámbito autonómico, dictadas con la misma confesada finalidad que el precepto que estamos analizando. Las sentencias del Tribunal Constitucional 92/2013, de 22 de abril , de la STC 82/2014, de 28 de mayo , de la STC 149/2014, de 22 de septiembre , y, en fin, de la STC 254/2015, de 30 de noviembre. Los tres primeros pronunciamientos tuvieron por objeto la constitucionalidad de preceptos en los que la ejecución de la sentencia de demolición se condicionaba a la previa resolución de un expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración al objeto precisamente de determinar la indemnización que pudiera corresponder a los adquirentes de buena fe afectados por la orden de demolición y, en su caso, al pago efectivo de la indemnización acordada. En cuanto a la STC 254/2015, de 30 de noviembre , resuelve la cuestión inconstitucionalidad planteada contra el art. 65.1 bis.1 de la Ley 2/2001 de Ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo de Cantabria, introducido por la Ley 4/2013, de 20 de junio, a cuyo tenor la Administración podía otorgar una licencia urbanística provisional a aquellas edificaciones o actuaciones declaradas ilegales y sobre las que hubiesen recaído órdenes de demolición administrativas o judiciales, siempre que estas pudiesen llegar a ser acordes a un nuevo planeamiento urbanístico en tramitación, en cuyo caso no podía llevarse a efecto la precitada orden de demolición.

Pese a que dichas sentencias no abordan en su plenitud el problema desde la perspectiva de la ejecución de sentencias, quedándose esencialmente en la falta de competencias autonómicas en materia de legislación procesal, no es menos cierto que el tribunal desliza algunas afirmaciones de sumo interés para la resolución de este asunto.

En primer lugar, las referidas sentencias insisten en que los únicos supuestos en que es legítimo que el fallo no sea ejecutado en sus propios términos son aquellos en que dicha ejecución in natura resulte imposible en los términos del art . 105.2 LJCA , correspondiendo en exclusiva a los órganos judiciales examinar la concurrencia de los limitados supuestos que dicho precepto establece.

En segundo lugar la STC 92/2013, de 22 de abril , afirma en su F.J. 6 que 'lo que resulta incompatible con la reserva estatal en materia de legislación procesal - art . 149.1.6 CE - es que el legislador autonómico establezca una causa de suspensión o aplazamiento de la ejecución de las sentencias que han de ejecutarse mediante el derribo de edificaciones.... de suerte que la ejecución de la sentencia termina por escapar del control judicial, único competente para hacer ejecutar lo juzgado a tenor de lo dispuesto en el art. 117.3 CE que resulta igualmente vulnerado'.

Por lo que, en definitiva, la posibilidad de continuar con la actividad por parte de las instalaciones industriales surgidas al margen del planeamiento, no puede afectar a aquellas sobre las que pesa una orden de demolición judicial firme, solo con esta interpretación cabe salvar la constitucionalidad del precepto, en atención a los precedentes del T.C. que se dejan señalados.

En todo caso, hemos de advertir que la modificación parcial de las Normas Subsidiarias, aprobadas en 2016, al amparo de la D.T. 13ª de la LOUGA (que se produjo 14 años más tarde de la entrada en vigor de la Ley) no puede determinar un supuesto de inejecución legal que solo puede venir determinado por las licencias de legalización de las que la interesada carece, por lo que el incidente ha de ser desestimado.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso.

En el presente caso, al estimarse el recurso en relación con la inadmisión del incidente declarada en la instancia se aprecian méritos para no hacer imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte , los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores D. LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ y D. EDUARDO PARDO COLLANTES en nombre y representación de PROMOCIONES LUIS BARROS, S.L. y el AYUNTAMIENTO DE CANGAS, respectivamente contra el Auto de 18 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 93/2005 por el que se declara la inadmisibilidad por extemporáneo del incidente de inejecutabilidad planteado en relación con la Sentencia de 5 de febrero de 2007 , confirmada por la St. de la Sala de 12 de febrero de 2009, REVOCANDO el mismo y, entrando en el fondo del asunto, DESESTIMAMOS el incidente de inejecutabilidad promovido, sin costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.