Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 27/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 683/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0011576
Procedimiento Ordinario 683/2018
Demandante: D./Dña. Rita
PROCURADOR D./Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 27/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En la Villa de Madrid a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 683/2018, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales doña Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de DON Rita , contra cuatro
Resoluciones de fecha 14 de marzo de 2018, dictadas por la Embajada de España en Teherán, denegatorias
de su solicitud de concesión de visado de residencia no lucrativa y las de su esposa DOÑA Valle y sus hijos
Agapito y Alfonso .
Ha sido parte demandada la Administración del Estado , representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- En su escrito rector de la litis, como motivo de impugnación, aducen la vulneración de la Ley Orgánica 4/2000 y el Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 557/2011, toda vez que las resoluciones se sustentan en una formula estereotipada para las cuatro solicitudes, por tanto, sin descender a la casuística y con fundamento en motivos no contemplados en la citada normativa de aplicación, todo lo cual, les asocia indefensión ya que desconocen cuál sea el requisito que incumplen, máxime cuando han acompañado a cada solicitud los documentos necesarios previstos en el régimen jurídico de aplicación.

Argumenta que la denegación impugnada vulnera el principio de legalidad ya que de los artículos 46 a 48 del Real Decreto 557/2011 , se deduce que el solicitante deberá acreditar un importe mensual del 400 % del IPREM, que en el año 2018 asciende a la cantidad de 2.151,36 euros y añade 'sumadas la cantidad por 12 meses y por cada familiar dependiente el 100% del IPREM que este año asciende a 537,84 euros.

En el caso de autos la residencia no lucrativa solicitada es por tiempo de un año, con lo que mi cliente tenía que haber acreditado para su sostenimiento y el de su cónyuge y sus hijos un año como mínimo la cantidad de 60.000 euros. El señor Rita acreditó más de 350.000 euros.' Expuesto lo que antecede, suplica de la Sala que, con estimación del presente recurso, dicte sentencia por la que se declare nula y no conforme a Derecho las resoluciones denegatorias y cumpliendo los requisitos reglamentarios, les sea reconocido el visado de residencia no lucrativa instado en su momento.



TERCERO .- Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. En su escrito de contestación a la demanda, y para apoyar tales pretensiones, la Abogacía del Estado expuso los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, de todo lo cual que literal constancia en autos y así se tiene ahora por reproducido.



CUARTO .- La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada, mediante decreto de fecha 5 de noviembre de 2018.

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó dicho trámite mediante auto de fecha 6 de noviembre de 2018, se ha practicado la prueba admitida de la propuesta por las partes, con el resultado que consta en los autos.



QUINTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 16 de noviembre de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO .- DON Rita , contra cuatro Resoluciones de fecha 14 de marzo de 2018, dictadas por la Embajada de España en Teherán, denegatorias de su solicitud de concesión de visado de residencia no lucrativa y las de su esposa DOÑA Valle y sus hijos Agapito y Alfonso .

Las resoluciones impugnadas se motivan en términos coincidentes que dejamos transcritos, 'La Embajada de España en Teherán ha examinado la solicitud de visado de residencia no lucrativa sin finalidad laboral presentada el pasado 27 de febrero de 2018.

(...) El artículo 27.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea.

La valoración de la presente solicitud de visado se ha realizado conforme lo establecido en los artículos 46 a 51 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el reglamento de la Ley de Extranjería 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Esta Sección Consular resuelve DESFAVORABLEMENTE sobre la concesión de visado de residencia no lucrativa al entender que carece de fundamento la solicitud al estar sustanciada en un motivo artificial, promovido o inducido sin base real alguna.

(...)' En el informe que encabeza la remisión de los expedientes administrativos acumulados a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, suscrito por el Embajador de España, Despacho número 127, explica lo siguiente, como motivos que han llevado a la denegación del visado, '- La familia compuesta por el matrimonio y dos hijos de 25 y 18años de edad no han estado en España ni en país europeo.

El solicitante principal y el hijo de 18 años solicitaron visado en la Embajada de Francia en 2017 siendo denegado y la esposa y la hija mayor solicitaron visado en la Embajada de Italia siendo denegados igualmente; - Los interesados eligen como lugar de residencia en España, Alicante por recomendación del abogado; - Presentan un contrato de alquiler de vivienda firmado en Orihuela el día 01 de abril de 2018 cuando la solicitud es presentada el día 27 de febrero de 2018 y como se decía anteriormente, nunca han estado en España; Por todo lo anterior, esta Sección Consular procedió a denegar con fecha 14 de marzo de 2018 la solicitud de visado de residencia no lucrativa presentada por la familia Rita Agapito Alfonso , por carecer de fundamento al estar sustanciada en motivos artificiales, promovidos o inducidos sin base real alguna que pueda justificar la obtención de un visado de residencia no lucrativa con garantía de migración certera.

(...).'

SEGUNDO .- Los requisitos exigidos reglamentariamente para la obtención de un de visado de residencia no lucrativa, se regulan en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. El artículo 46 del, dispone lo siguiente: 'Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos: a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos'.

Al respecto, añade el artículo 47 de la misma disposición reglamentaria, '1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización: a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.

b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.

2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.

3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.

La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta'.

Por lo que respecta al procedimiento a seguir en la tramitación de estos visados, el artículo 48 del Real Decreto 557/2011 , tras exponer los distintos trámites a seguir y la documentación a presentar, dispone en su número 6 que el visado será denegado: 'a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.' Pues bien, como se ha expuesto, conforme al artículo 47 del Real Decreto 557/2011 , que desarrolla las previsiones del artículo 46, en todo lo relativo a medios económicos, impone a los extranjeros que deseen residir en España sin realizar actividad laboral o lucrativa bien que cuenten con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que soliciten -consistente en una cantidad mensual que represente el 400 por cien del IPREM, referido al momento de la solicitud o bien acreditar fuente de percepción periódica de ingresos para sí mismo y, en su caso, su familia.

Hasta aquí el régimen jurídico aplicable.



TERCERO. - Conforme alega la parte demandante, comenzaremos por abordar la alegada falta de motivación de la resolución recurrida, defecto formal cuya apreciación impediría entrar en el examen del fondo del asunto, pues supondría que se desconocen las razones que habrían llevado a la Administración a denegar el visado solicitado, es decir, cuál o cuáles de los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para obtener el visado de residencia no lucrativo, solicitado por los recurrentes, han sido incumplidos.

El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000 , tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE , así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE , siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , el precepto que concreta en la actualidad con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994 , a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE -, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010 , no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión 'facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa'.

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016 ) que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, ( Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/ Comisión, C-310/99 ) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación 'debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso- administrativo 567/2016 ).



CUARTO .- Dicho lo que antecede hemos de convenir que la resolución denegatoria carece de motivación sustantiva pues no hace concreción alguna del extremo, particular, requisito o exigencia que los solicitantes incumplen, lo que les coloca en situación de indefensión, debiendo, en su recurso potestativo de reposición, repasar la totalidad del régimen jurídico de este tipo de visados para concluir que, si bien la Embajada no precisa, de la documentación que consta al expediente administrativo, se hacen acreedores del otorgamiento de los visados solicitados al constar el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 46 a 48 del texto reglamentario antes citado.

Hemos de convenir con la parte actora que, la causa invoca es estereotipada, no tiene en cuenta las circunstancias concurrentes, ni es justificada por la Embajada, ni se incorpora entre los motivos denegatorios del régimen jurídico antes indicado, siendo lógico que si formulan una solicitud de visado para residir en España, en la modalidad indicada, es porque carecen de vinculación alguna previa.

Entrando en otras materias y, en particular en la tenencia de medios económicos, el informe que precede el expediente administrativo y cuyo destinatario es esta Sala del Tribunal Superior de Justicia, no puede integrar la motivación omitida en las resoluciones antes indicadas.

De un lado, no forma parte del expediente administrativo, por lo que los solicitantes de visado han tenido conocimiento del mismo, en el momento de entrega del expediente administrativo para formalización de la demanda, habiendo vetado la Administración toda posibilidad de alegación en sede administrativa.

Para que constituyera la motivación exigida por el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , sería necesario que hubiera quedado incorporada a la resolución denegatoria.

Por lo demás, la argumentación que aporta el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, en la medida en que incide en el aspecto de los medios económicos que, ni tan siquiera se menciona en el informe antes indicado, no supone más que una forma de suplir a posteriori el deber incumplido de la Embajada de España en Teherán.

Es por ello que la Sala debe prescindir del citado informe y centrarse en lo motivado y argumentado en las resoluciones 14 de marzo de 2018, de modo tal que, no mencionando nada sobre el incumplimiento del requisito relativo a los medios económicos, la Sala no debe entrar en su análisis a riesgo de suplantar la actuación que debió observar la Embajada.

Lo razonado por el Abogado del Estado en su escrito no pasa de ser afirmaciones apodícticas, carentes de contenido sustantivo.

Para finalizar, disponiendo el artículo 48 cuales sean las causas de denegación del visado solicitado, en los siguientes términos, 'a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.', el presente recurso contencioso-administrativo debe ser estimado al no concurrir ninguna de las enunciadas.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de DON Rita , contra cuatro Resoluciones de fecha 14 de marzo de 2018, dictadas por la Embajada de España en Teherán, denegatorias de su solicitud de concesión de visado de residencia no lucrativa y las de su esposa DOÑA Valle y sus hijos Agapito y Alfonso .

2.- ANULAR las resoluciones impugnadas por ser contrarias a Derecho 3.- DECLARAR EL DERECHO de los solicitantes de visado a su obtención en los términos que constan en sus respectivas solicitudes.

4.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la Administración demandada, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de la esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0683-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0683-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL