Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 27/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 415/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000027/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
Mª JESUS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
DÑA. RAQUEL H. REYES MARTÍNEZ
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
En Pamplona/Iruña, a 6 de febrero del 2019.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº
0000415/2018 formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº
180/2018, de fecha 04 de julio del 2018, dictada en los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo
Nº 3 de Pamplona/Iruña, Procedimiento Ordinario 0000152/2016 - 00, seguido para la sustanciación del
recurso contencioso-administrativo formulado contra Sentencia nº 180/2018, de 4/07/2018 , que estima
recurso contencioso administrativo contra la Resolución nº 108/2016, de 23/02/2016, del Servicio Navarro de
Salud-Osasunbidea que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por Dª Guillerma
por daños y perjuicios derivados del funcionamiento de los servicios sanitarios públicos. Siendo partes:
como apelante , SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA, representado por el LETRADO DE LA
COMUNIDAD FORAL NAVARRA; y, como apelada, Dª. Guillerma , representada por la Procuradora
Dª. Mª INMACULADA MARCOS LAZCANO y dirigida por el Letrado D. ALFONSO LEGARRE ARBELOA, y
como codemandado, la mercantil ZURICH SEGUROS, representada por el Procurador D. ÁNGEL ECHAURI
OZCOIDI, venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 4 de julio de 2018 se dictó la Sentencia nº 180/2016 por el Jdo. Contencioso- Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Inmaculada Marcos Lazcano en nombre de Dª Guillerma contra la Resolución 108/2016, de 23 de febrero, del Director Gerente del SNSOSASUNBIDEA, que se anula por no ser conforme a derecho condenando a las demandadas a indemnizar a la actora en la cantidad total de 78.545'56 euros junto con los intereses que correspondan desde la reclamación administrativa.

Con costas a las demandadas.'

SEGUNDO .- Por la parte demandada se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y al que se dio el trámite legalmente establecido.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 2019 Es ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. Mª JESUS AZCONA LABIANO quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apelada y de los motivos de la apelación y de la oposición a la apelación.- Se combate en este grado de apelación la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 que ESTIMA el recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a Resolución del SNS por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada en concepto de daños y perjuicios derivados del funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.

La juez a quo basa la estimación de la demanda en síntesis en lo siguiente. Tras una valoración detallada y minuciosa de las periciales médicas obrantes en autos, y, puesto que las periciales de parte ' alcanzan conclusiones diametralmente opuestas ', asume el criterio de la pericial judicial por la mayor objetividad e imparcialidad y porque realiza una valoración en conjunto de los síntomas que la demandante presentaba desde 2009, su significado y evolución, para concluir que existió mala praxis al no tratarse correctamente la infección bacteriana además de colocarse dos dispositivos intrauterinos al a vez lo que aumentó el riesgo de la enfermedad inflamatoria pélvica que finalmente padeció la actora, y por lo demás resulta conforme la cantidad indemnizatoria reclamada en demanda.

El Gobierno de Navarra interpone recurso de apelación que sustenta en lo siguiente.

Error en la valoración de la prueba pericial médica por la juez a quo, que da mayor credibilidad a la pericial judicial de médico forense, no especialista por tanto en ginecología, siendo concluyente el informe del Dr. Arcadio , especialista en ginecología según el cual: ---- la presencia de la bacteria de actinomyces en vagina no indica ni tratamiento ni necesidad de retirar el DIU y el ser portadora de DIU no incrementa el riesgo de enfermedad inflamatoria pélvica; y la citada bacteria es habitual en la flora vaginal y no supone un riesgo de infección, de modo que el riesgo de que una actynomices participe en una enfermedad inflamatoria pélvica es del 0,001 % (es decir, uno de cada 10000) por ello se dice que no es necesario tratar ni retirar el DIU, y en este caso además a la paciente se le puso tratamiento ---- la enfermedad que padecía la paciente no guarda ninguna relación con la inserción de un segundo DIU, que ,no siendo lo adecuado, pues puede aumentar la cantidad de pérdida de sangre y el dolor, no es relevante para el desarrollo de la indicada enfermedad. Siendo difícil diagnosticar una enfermedad inflamatoria pélvica por la poca especificidad y sensibilidad de la exploración clínica, y una vez detectada, el tratamiento es primero antibiótico y después quirúrgico ---- en cuanto al quantum indemnizatorio, discrepa con el concepto de pérdida de los dos ovarios y se aplica analógicamente la equiparación a la pérdida de dos trompas, cuando no se recoge en el Baremo como lesión indemnizable, y habiéndose perdido un ovario, corresponde una puntuación de 20-25 puntos y teniendo en cuenta la edad de la demandante al momento de la intervención quirúrgica (40 años), le correspondería una totalidad de 35293,75 euros por este concepto, y un total máximo de 41.627,72 euros.

Se opone a la apelación la demandante quien, tras poner de manifiesto que la pericial judicial se ha hecho conjuntamente por el médico forense y por el Dr. Bartolomé especialista en ginecología y que el informe del Dr. Arcadio se realiza por ginecólogo dependiente laboral de la Administración demandada, y con cargo de libre designación (jefe del servicio de obstetricia y ginecología), considera que la apelación se limita a reproducir las conclusiones del Dr. Arcadio pero no lleva a cabo una valoración conjunta de todas las periciales, de modo que la aplante trata de sustituir la valoración conjunta de la prueba contenida en la sentencia por la valoración parcial de parte.

En todo caso, en cuanto a que la presencia de actinomyces en vagina no indica ni tratamiento ni retirada de DIU, olvida la apelante que en este caso concurrían circunstancias además del DIU y actinomyces, a saber, había inflamación, había dolor de repetición que la paciente relacionaba con el DIU, y así se colige de los diversos informes, que indicaban que la enfermedad era persistente, tanto es así que, aunque se diga por la Administración que no era necesario el tratamiento , se instauró un tratamiento (aunque no el correcto, tal y como demuestra el hecho de que persistía la infección durante el tiempo) y se ordenaba la realización de citologías para comprobar, si persistía el actinomyces o había desaparecido y , en el informe de citología de 10 de mayo de 2012 se indicaba ' cambios inflamatorios compatibles con actinomyces ' y se añadía por el médico del servicio de anatomía patológica ' se recomienda control post tratamiento ' para verificar la presencia de la bacteria citada, si persistía , se prescribiría tratamiento y para controlar si tal tratamiento era satisfactorio.

En cuanto a que la presencia del segundo DIU no es relevante, ésto no se puede sostener porque no existen pruebas científicas que determinen las consecuencias de colocar los DIU sencillamente porque no se ponen nunca dos DIU, siendo contraproducente mantener el DIU en una mujer con actinomyces y con las circunstancias concurrentes pues el DIU favorece la diseminación de la bacteria y, en todo caso, mantener el DIU sin comprobar la desaparición de la infección es una mala praxis.

De ello se colige que la valoración por la juez a quo no es irracional, absurda o ilógica, no incurre en error patente.

En cuanto al quantum indemnizatorio, no es necesario en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración como requisito para que una lesión sea indemnizable que la misma esté prevista en el Baremo, el art 139 de la LPA habla de toda lesión y la Jurisprudencia tampoco lo exige , y la indemnización debe tender a una reparación total del daño; así entonces, el importe correspondiente por días de incapacidad temporal asciende a 6967,39 euros, aplicado factor corrección previsto tabla V, hasta e 10%. En lo que se refiere a las lesiones, la jurisprudencia equipara la pérdida de la trompa de Falopio derecha a la perdida de los dos ovarios.



SEGUNDO .-De las facultades revisoras por el Tribunal a quem de la valoración de la prueba por la juez a quo.- Sobre esta cuestión esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en repetidas ocasiones, y citamos entre otras la sentencia dictada en el rollo 441/2018 según la cual: ' Habida cuenta de las posiciones de las partes en esta segunda instancia, y puesto que se aduce como argumento central del recurso de apelación el error en la valoración de la prueba por la juez a quo, se han de hacer algunas puntualizaciones en orden al alcance de las facultades revisoras de este Tribunal sobre la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora en la instancia, cuestión ésta sobre la que la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones.

Así en sentencia dictada con fecha en el rollo 446/2013 , (ponente Sr. Celso ), declaró lo siguiente: '

SEGUNDO.-De la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba practicada en la Instancia y su articulación en el presente proceso.

Al respecto, con carácter general y particular en el presente caso, debemos reseñar: 1.- Sobre la valoración de la prueba por el Juez de Instancia esta Sala ha reiterado su doctrina señalando STJ Navarra 4-7-2014: '...Y, finalmente, no podemos sino recordar la constante jurisprudencia que limita las facultades revisoras de los Tribunales 'ad quem' sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 , 7-1- 1991 y 15-12-2001 ),..' Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3-1993 : 'Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado'.

Y criterio que es igualmente seguido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en las Sentencias, entre otras, de 10 de noviembre- recurso 63-05 y 3 de los mismos mes y año, 1995, recurso, en este último caso, nº 24-05 : ....la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria'.

Asimismo en sentencia dictada con fecha 18 de marzo de 2015 en rollo de apelación 350/2013 , también en un asunto de responsabilidad patrimonial sanitaria por deficiente seguimiento de parto, esta Sala valoró la prueba practicada en la instancia y señaló lo siguiente: '....

CUARTO.- Llegados a este punto, analizaremos los antecedentes fácticos que se consideran acreditados. De una valoración conjunta y armónica de toda la prueba practicada que básicamente consiste en los dos informes periciales, uno emitido a instancia de la parte demandante, otro emitido a instancia de la parte demandada, ambos dos emitidos por médicos especialistas en ginecología y obstetricia, en la testifical de la médico ginecólogo (que ha de valorarse, eso sí, con las oportunas reservas) que actuó en el parto y también en la documental obrante en autos, tal y como apunta la juez 'a quo', en el presente caso, no hay prueba concluyente de que .. se aplicaran maniobras obstétricas inadecuadas.

Teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión debatida, no podemos pasar por alto las específicas conclusiones a que llegan los dos peritos ya que no se ha practicado prueba pericial judicial. ...' En semejante sentido se pronuncia esta Sala en sentencia dictada en rolo 517/2016 .

Lo que es claro, en definitiva, es que para dilucidar si tal valoración (efectuada en la instancia) es o no ilógica o claramente errónea, es preciso 'evaluar y ponderar a su vez tal valoración', sin perjuicio de la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño .'

TERCERO.- De algunas consideraciones sobre el alcance de la responsabilidad patrimonial sanitaria.- Igualmente sobre este extremo ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en diversas sentencias, traemos a colación por todas la recientemente dictada en el rollo 441/2018 según la cual ' Conviene, sentado lo anterior, con carácter también previo, apuntar algunas consideraciones sobre el alcance de la responsabilidad patrimonial sanitaria, cuestión ésta sobre la que también esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones, así citamos por todas la sentencia dictada con fecha 18 de marzo de 2015 en rollo de apelación 350/2015 según la cual: '

SEGUNDO. - Principiaremos por el examen de la cuestión de fondo, para lo que se ha de dilucidar si la valoración de la prueba practicada en los presentes autos por la Juez 'a o', en orden a 18 la determinación de si existe nexo causal entre el daño producido, PBO, y la actuación sanitaria médica prestada, es o no, acertada.

A estos efectos partiremos de la doctrina jurisprudencial consolidada de que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría a la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la administración garantizar en todo caso la sanidad o la salud del paciente, por ello se dice que la actividad médica y la obligación del profesional es de medidas y no de resultados.

A mayor abundamiento recordaremos lo declarado por esta misma Sala en st dictada en el rollo de apelación 317/2006 de fecha 5 de diciembre de 2006 según la cual: '

TERCERO.- La relación de causalidad y... En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución , establece el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'; agregando el artículo 141.1 de la misma Ley que 'sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley' y que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos...'.

De la citada normativa se desprende, entre otros requisitos de la responsabilidad patrimonial reclamada, que no hace al caso examinar aquí, a) la exigencia de un nexo de causalidad entre el daño sufrido y el funcionamiento -normal o anormal- del servicio público, y b) la antijuridicidad o ilegitimidad del daño, predicable cuando el afectado no tenga el deber jurídico de soportarlo. Tratándose de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, estos requisitos ofrecen matices propios o peculiares que es preciso considerar, junto a los que también presentan las causas de exoneración de la responsabilidad por fuerza mayor (excluyente de la causalidad) o por los denominados 'riesgos del desarrollo' (excluyentes de la antijuridicidad).

Debe de entrada recordarse que el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración permite hacer abstracción de la culpa o negligencia del personal a su servicio, pero no establecer una responsabilidad por el resultado que no sea causalmente reconducible al funcionamiento mismo del servicio público. Tratándose, en particular, de la Administración sanitaria, para que tal relación causal sea apreciable no basta sólo la conexión material del daño con la prestación asistencial dispensada. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005 , no cabe declarar su existencia 'por el hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro público sanitario', lo que -como repetidamente se ha puesto de relieve- vendría a constituir a la Administración en aseguradora universal (cfr.

ss. 19 junio 2001 y 26 febrero 2002 ). La apreciación de aquel nexo causal exige que el daño sea además objetivamente imputable a la actividad sanitaria desplegada o debida por el servicio público, esto es, a las medidas aplicadas u omitidas en el desarrollo de la misma, y no a causas o circunstancias propias del proceso o de la patología atendidos en ella, que una correcta prestación sanitaria no habría podido tampoco dominar en el actual estado de la ciencia y de la técnica médicas, dadas sus limitaciones, la complejidad de los factores que inciden en su aplicación y la misma fragilidad de la condición humana. Así, la jurisprudencia ha rechazado la declaración de responsabilidad patrimonial ante lesiones cuyo origen no reside en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria sino en la propia patología del paciente ( s. 14 julio 2001 ), apreciándola por el contrario en lesiones causalmente atribuibles a una inadecuada actuación médica ( ss. 30 octubre 1999 , 10 octubre 2000 y 7 junio 2001 , entre otras muchas).

Siendo por lo demás la obligación de la medicina asistencial y, por extensión, de los servicios públicos que la prestan, de medios y no de resultados ( ss. 14 octubre 2002 , 10 junio 2003 y 19 octubre 2004 ), no siempre la falta de consecución de éstos o la derivación de resultados indeseados son por sí solas indicativas de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria, que en todo caso ha de enjuiciarse atendiendo a la actividad desplegada y su adecuación a la lex artis ad hoc....' Se ha de citar tambien st dictada por esta Sala en el rollo 441/2018 según la cual: Y, ¿qué se ha de entender comprendido en el axioma latino por lex artis ad hoc? Es el criterio valorativo de la corrección del acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y en su caso de la influencia en otros factores endógenos . Como tal 'lex' implica una regla de medición de una conducta, a tenor de unos baremos, que valoran la citada conducta: 2) Objetivo: valorar la corrección o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o sea, que esa actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos.

3) Técnica: los principios o normas de la profesión médica en cuanto iencia se proyectan al exterior a través de una técnica y según el arte personal de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la 'lex' es un profesional de la medicina.

4) El objeto sobre que recae. Especie de acto (clase de intervención, medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución).

5) Concreción de cada acto médico o presupuestos 'ad hoc': tal vez sea este el aporte que individualiza a dicha 'lex artis': así como en toda profesión rige una 'lex artis' que condiciona la corrección de su ejercicio, en la médica esa 'lex', aunque tenga un sentido general, responde a las peculiares de cada actor, en donde influirán en un sentido u otro los factores antes vistos.

También se ha de citar sentencia de esta Sala dictada en el rollo 39/2014 .'

CUARTO.- De la inexistencia de error en la valoración de la prueba por la juez a quo.- Es claro que para resolver la cuestión litigiosa que hoy nos ocupa, son necesarios conocimientos técnicos especiales para lo que se ha precisado prueba pericial médica, como se ha visto. Aunque es sabido que la pericial per se, tal y como esta misma Sala declaraba en sentencia de 12 de marzo de 2014 rollo 39/2014 , no acredita irrefutablemente un hecho sino que expresa un juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica siendo claro que la fuerza probatoria del dictamen pericial reside en gran medida en la capacitación y especialización profesional del perito y en su fundamentación y coherencia interna.

Pues bien; la respuesta al caso pasa entonces por analizar las periciales médicas practicadas a fin de dilucidar la posible relación de causalidad entre la actuación médica desarrollada y el resultado final.

Tal actividad ha de ser desplegada con la debida diligencia la cual viene determinada por la lex artis que resulta de las normas jurídicas que la regulan y en su defecto, por las convenciones médicas a la vista de las características del caso, de ahí, como apunta la juez, la gran relevancia de las periciales técnicas que ilustran al juzgador sobre ello, siendo cierto también que la valoración de la actuación médica se ha de hacer teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes por entonces, y no en atención a lo que a posteriori y transcurrido el tiempo, resulta, utilizando información de la que no se disponía inicialmente, siempre y cuando, claro está, esta falta de información no sea consecuencia de una negligencia.

Hechas las anteriores puntualizaciones, se ha de señalar lo siguiente. La juez a quo parte de la consideración de que en este procedimiento obran tres periciales que analizan la actuación médica en el caso, e indica que a los folios 58 a 69 del expediente administrativo obre informe del Jefe del Servicio de Ginecología del CHN, Dr. Arcadio , y siendo ello cierto, en sentido formal o nominal, no es menos cierto que poco o nada añade , puesto que se limita a transcribir los informes médicos obrantes en el expediente, por tanto, su criterio de experto, se refleja, como mucho, en la comparecencia para aclaraciones, en ningún otro momento.

Lo que tenemos entonces es: la pericial médica de parte demandada, la pericial judicial y la testifical pericial de Dr Arcadio .

Dicho esto, tenemos que la pericial judicial, tal y como señala la parte demandante, se practicó de modo conjunto por dos médicos, uno especialista en ginecología y obstetricia y otro, en medicina forense. Esta Sala comparte la apreciación de la juzgadora de que se ha de predicar mayor objetividad e imparcialidad del informe de estos últimos, aunque en todo caso, se ha de hacer una valoración conjunta de todos los informes obrante en autos, y siendo cierto que el informe en comparecencia del Dr. Arcadio , se emite por médico que depende laboralmente del SNS, la Administración demandada, y siendo además que, sin restar nada a su pericia y conocimientos, por supuesto, ocupa un cargo de libre designación como Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia.

Por lo demás, la juez explica en la sentencia las razones que le llevan a otorgar mayor poder de convicción a la pericial judicial, entre otras porque realizan los peritos judiciales una valoración en conjunto de todos los síntomas que la demandante presentaba desde 2009, su significado y evolución.

Pues bien, a la vista de lo actuado esta Sala no aprecia error manifiesto, arbitrariedad, valoración absurda ni siquiera ilógica de la prueba practicada por la juez a quo, a la vista de lo actuado su valoración es correcta.

El informe pericial judicial, como hemos dicho suscrito por los dos peritos, toma en consideración varias circunstancias que venían produciéndose desde hace años, entre otras, la existencia de la bacteria actinomyces, los tratamientos prescritos, las recomendaciones de cambio de DIU, la persistencia de la infección, más tratamientos, el mantenimiento del DIU sin curación de la infección, o incluso la colocación de un segundo DIU en definitiva, una clínica y un conjunto de síntomas, que les llevan a concluir de modo rotundo que ' el total desprecio a la existencia de actinomyces en relación con el uso del DIU en este caso, es determinante en el resultado final, o dicho de otro modo que la causa principal de la existencia de enfermedad inflamatoria pélvica que es lo que sufre la demandante, está claramente relacionada con la infección pro actinomyces y el uso de DIU, tanto en lo que se refiere a la actuación médica anterior a la colocación del segundo DIU, como a la actuación seguida con la colocación de este segundo DIU sin retirar el anterior ', pues, y ante la ausencia de evidencias científicas, es lógico colegir que si un DIU aumenta el riesgo de EIP, existiendo actinomyces un nuevo DIU sin retirar el anterior aumentaría el riesgo. Cuando menos es indicativo de falta de diligencia y de desinterés, cuando la propia Administración sanitaria reconoce que no es una práctica adecuada.

En fin, que de la pericial practicada se ha de concluir que se debió retirar el DIU ya desde junio de 2013, por las circunstancias concurrentes, resultando además que la propia paciente ponía en relación el dispositivo intrauterino con el dolor que venía sufriendo, y sin que se nos alcance a entender por cierto, la medida adoptada de remisión a la ' educadora ' ,que no se nos ha explicado y se concluye también que se pudo sospechar de la existencia de una EIP antes de lo que se hizo, y ello aun cuando, como afirma el Dr.

Arcadio , sea una enfermedad de diagnóstico difícil.

Por lo demás se compadece mal por cierto con el informe médico del SNS de octubre de 2013 en donde se hablaba de ' cambios inflamatorios compatibles con la actiomyces '. Si, como afirmaba el Dr. Arcadio , esta bacteria es habitual en la zona, y no estaba indicado tratamiento y si para diagnosticar la EIP se basan los médicos en dolor, en la exploración - palpación, en el frotis, en la analítica, ¿cómo es entonces que en el presente caso se puso tratamiento antibiótico?. Y si existían varios de estos síntomas ¿por qué no se sospechó de la existencia de EIP? ¿O sí se sospechó, y por ello se instauró el tratamiento antibiótico?; en todo caso, tal y como se infiere también del informe pericial judicial que transcribe de la bibliografía lo siguiente ' el actinomyces es una bacteria saprófita del tramo digestivo, que al aparecer en el exudado vaginal y en presencia de un DIU se considera una infección y un importante riesgo de producir un cuadro de EI ' y añade ' En multitud de estudios se desaconseja el uso de este método anticonceptivo si existe esta bacteria en el exudado vaginal ....se insiste en dichos trabajos en que el DIU es un factor de riesgo de EIP mayor cuanto más tiempo de uso se tenga... ' , se concluye que se había de sospechar del mayor riesgo en este caso de infección. Tal y como afirma la juez a quo puede aceptarse que la presencia del actinomyces no determine la retirada inmediata del DIU, y así se recoge en el propio informe pericial judicial, y que puede eliminarse la bacteria con tratamiento farmacológico ad hoc, pero , es que en este caso, además de los síntomas de dolor, persistía la inflamación y la bacteria durante bastante tiempo, tal y como resultaba de las citologías y, no obstante ello, los facultativos no se plantearon retirar el DIU ni prescribir antibióticos orales. Así que se incurre en infracción de la lex artis, y tras la colocación del segundo DIU, se vuelve a incurrir en infracción pues, esta inadecuada actuación hay prueba de que ha podido incrementar el riesgo de EIP cuando persistía la infección por actinomyces, de años de evolución; en esto son también claros los peritos. Hay que distinguir las afirmaciones digamos generales o genéricas, y las interpretaciones estancas, en las que se escudan tanto el perito de la demandada como el Dr. Arcadio , de su virtualidad en el caso concreto a la vista de las específicas y concretas circunstancias de la paciente.

En conclusión entonces, a juicio de esta Sala, existió mala praxis al no tratarse correctamente la infección bacteriana y al mantener no ya uno, sino dos dispositivos intrauterinos sin concurrir las condiciones adecuadas, y sin justificación. La apreciación de la juez de la prueba practicada y de las normas reguladoras de la actuación médica ad hoc, es correcta, por lo que procede desestimar el recurso de apelación en este punto.



QUINTO.- Del quantum indemnizatorio .- En lo que se refiere al quantum indemnizatorio, tenemos, en el capítulo de lesiones, que en este caso, a la actora, se le extirpa un ovario y las trompas de Falopio, y que , ciertamente en el Baremo citado no se recoge como tal lesión la extirpación de las trompas de Falopio, pero, tal y como señala la recurrente apelada no es necesario en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración como requisito para que una lesión sea indemnizable, que la misma esté prevista en el Baremo indicado que sólo tiene un valor orientativo .

El art 139 de la LPA (todavía vigente para la presente reclamación) habla de ' toda lesión ' y la Jurisprudencia tampoco exige una previsión específica de la concreta lesión, y la indemnización debe tender a una reparación total del daño; así entonces, el importe correspondiente por días de incapacidad temporal asciende a 6967,39 euros, aplicado el factor corrección previsto tabla V, hasta el 10%. En lo que respecta a las lesiones, la jurisprudencia equipara la pérdida de la trompa de Falopio derecha a la perdida de los dos ovarios, por lo que la cuantificación se considera proporcionada y ajustada a Derecho, debiéndose entonces, por todo lo expuesto desestimar el presente recurso de apelación, pues la apreciación de la juzgadora tanto de la infracción de le lex artis médica, como de la determinación del quantum indemnizatorio es acertada y ajustada a Derecho.



SEXTO .- De las costas procesales.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción vigente, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por la desestimación íntegra del recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente En atención a los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente Sentencia nº 79/18 de 21 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 2 de Pamplona , correspondiente al recurso contencioso administrativo procedimiento abreviado 52/17, con expresa imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma sólo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27- 6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.