Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 27/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 142/2019 de 17 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000142/2019
NIG: 3501645320180002141
Materia: Personal
Resolución:Sentencia 000027/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000348/2018-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
Apelante: Carlos Antonio ; Procurador: MARIA JESUS RIVERO HERRERA
SENTENCIA
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don Jaime Borrás Moya
Magistrados:
Don Francisco José Gómez Cáceres
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a diecisiete de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de apelación que, con el número
142/2019, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora doña María Jesús Rivero Herrera,

en nombre y representación de don Carlos Antonio , bajo la dirección de la Letrada doña María Berenice Moreno
Florido.
El recurso está promovido frente a la Sentencia pronunciada con fecha 27 de febrero de 2019 por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo Nº Tres de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento abreviado
tramitado bajo el número 348/2018.
En esta alzada ha comparecido, en calidad de parte apelada, el Cabildo Insular de Gran Canaria, representada
por la Letrada doña Begoña García Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'Que SE DESESTIMA el recurso presentado por la Letrada Dª Berenice Moreno Florido, en nombre y representación de D. Carlos Antonio , condenando al recurrente al pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- La actividad impugnada se describe en la sentencia (concretamente, en su antecedente de hecho primero) en estos términos: '[...] la resolución de fecha 17 de septiembre de 2018, dictada por el Cabildo de Gran Canaria, en virtud de la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto por su representado contra el nombramiento realizado en fecha 16 de julio de 2018, a favor de Dª Marisa .'.



TERCERO.- La sentencia en cuestión desestimó el recurso deducido ante el Juzgado con base en las siguientes consideraciones jurídicas: '
PRIMERO.- Por la parte recurrente se solicita el dictado de una Sentencia por la que se declare la nulidad o anulabilidad del acto impugnado y se reconozca su mejor derecho para ser nombrado para la sustitución de D.

Dionisio , debiendo realizarse cuantos actos sean necesarios para la sustitución, con los efectos inherentes a ella, alegando falta de motivación de la resolución dictada e infracción del ordenamiento jurídico, al no aplicar ni tramitar los llamamientos de forma correcta. De contrario, la Administración interesa la desestimación del recurso, al considerar que la resolución dictada es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Sobre la motivación, según la doctrina jurisprudencial al respecto, al ser ésta un proceso lógico y jurídico que conduce a la decisión administrativa, se alza como garantía del administrado. La motivación debe hacerse con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho ( art. 35 Ley 39/15), ha de ser racional y suficiente como enseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 9 junio 1986) y, por su parte, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 16 junio de 1982, se refiere a la extensión de la motivación, afirmando que debe tener la suficiente amplitud para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses» ( STS de 11-2-1998).

«Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo --dar a conocer al destinatario las auténticas razones de la decisión que se adopta y permitir frente a ella la adecuada defensa--, la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente» ( STS de 25-5-1998). Aplicando esta doctrina al caso presente, como quiera que, en la resolución dictada, se indican los motivos y la normativa aplicable que justifican la desestimación del recurso, se considera que la misma sí está motivada, siendo distinto que no se compartan por el recurrente le motivos indicados.

En cuanto a la vulneración del procedimiento, al no respetarse el orden de llamamiento tampoco cabe admitir esta alegación. El actor muestra su disconformidad con el nombramiento de la Sra. Marisa y solicita ser nombrado por ella por cuanto tiene mejor número en las listas de reserva.

La Administración no niega que el actor tenga mejor número, pero es un hecho no controvertido que, cuando se formula la solicitud por la que resulta luego nombrada la Sra. Marisa , el actor ya había sido nombrado y tomado posesión, como funcionario interino, por acumulación de tareas, en mayo de 2018.

Es, posteriormente, en junio de 2018, cuando el departamento correspondiente solicita un nuevo llamamiento, para cubrir la sustitución de D. Dionisio , a la que alude la parte recurrente y, por tanto, no podía ser nombrado el recurrente porque ya se encontraba trabajando.

Las razones de por qué se realiza una primera solicitud de acumulación de tareas y luego una segunda de sustitución, se corresponden con las potestades de autoorganización de la Administración, sobre las que este Juzgador no puede inmiscuirse en este caso, pero sí es cierto que, una vez que el actor ya había sido nombrado, no cabía una nueva propuesta a favor.

La diligencia final interesada por la parte actora tampoco resulta precisa, habida cuenta lo ya indicado, que el Servicio realiza una solicitud al Departamento de Recursos Humanos y es cuando se pone en marcha el mecanismo de llamamientos, tal y como ya consta en el expediente administrativo.

Por ello, el recurso se desestima, al no apreciar que concurra causa alguna de nulidad o anulabilidad.



TERCERO.- Se condena al recurrente al pago de las costas procesales, según el artículo 139 LJCA.'.



CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, con fecha 26 de marzo de 2019 se formuló el recurso de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento, mediante escrito que, tras las correspondientes alegaciones, termina con la súplica siguiente: 'SOLICITO AL JUZGADO y por su mediación A LA SALA DEL T.S.J. EN LAS PALMAS de este Orden Jurisdiccional, que habiendo por presentado este escrito con los adjuntos resguardos se sirva admitirlo, teniendo por interpuesto en tiempo y forma el RECURSO DE APELACIÓN que contiene contra la sentencia dictada en estas actuaciones. Y previo traslado por el término legal a las restantes partes personadas, y remitidas las actuaciones al Tribunal competente para su resolución, se dicte sentencia que, con estimación de la Alzada y revocación de la del Juzgado, efectúe los siguientes pronunciamientos: a).- La nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida o, SUBSIDIARIAMENTE, su anulabilidad, así como de cuantos actos traigan causa y sean consecuencia de ella, o pudieran verse afectados por la resolución que se recurre en el sentido que se interesa.

b).- Reconocer el mejor derecho del recurrente a ser nombrado para la sustitución de don Dionisio , en el CECOPIN.

c).- La realización de cuantos actos materiales fueren necesarios a fin de que D. Carlos Antonio sea nombrado en la sustitución indicada, con plenitud de efectos administrativos, económicos y de todo orden; CONDENANDO a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración.'.



QUINTO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado, considerando cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1º del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dictó resolución admitiendo el recurso y ordenó dar traslado del mismo, por copia, a la representación procesal de la parte contraria para que en el plazo de quince días pudiese formalizar por escrito su oposición al recurso.

Este trámite fue evacuado por la representante procesal del Cabildo de Gran Canaria con fecha 8 de mayo de 2019, aduciendo, en los términos que constan en su escrito, que la sentencia recurrida se ajusta a Derecho, por lo que terminó con la súplica de que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme la sentencia impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente.



SEXTO.- Formalizado el escrito de oposición al recurso de apelación, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, en unión de los escritos presentados, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal en el plazo de treinta días, realizado lo cual, y no habiéndose solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª declaró concluso el pleito para sentencia, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso de apelación la audiencia del día 11 de octubre de 2019, si bien dicho acto tuvo finalmente lugar en la fecha de la presente sentencia (por lo que este ponente pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal), con observancia, por lo demás, de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- En su escrito de oposición al recurso de apelación, la representación procesal del Cabildo de Gran Canaria se vale de 'la negrita' para resaltar el pasaje de la sentencia apelada que, a su juicio, resuelve de modo terminante toda duda en torno a la -también a juicio de esa representación- intachable actuación de su patrocinada.

El párrafo a que nos referimos reza así: 'Las razones de por qué se realiza una primera solicitud de acumulación de tareas y luego una segunda, de sustitución, se corresponden con las potestades de autoorganización de la Administración, sobre las que este Juzgador no puede inmiscuirse en este caso, pero sí es lo cierto que, una vez que el actor ya había sido nombrado, no cabía una nueva propuesta a su favor.'.

Sin embargo, y aunque la sentencia será confirmada, las cosas no son tan sencillas, como seguidamente veremos.



SEGUNDO.- Es de general conocimiento -de ahí que en este apartado apenas nos detendremos- que las razones de urgencia y necesidad en materia de provisión de plazas por interinos y similares son de apreciar por la Administración en virtud del citado principio de autoorganización, que conlleva -en síntesis- reconocer a la Administración la facultad de definir sus propias necesidades de recursos humanos, en todo lo que no este sometido a reserva de Ley, guiada siempre por el designio de prestar del mejor modo posible los servicios públicos que la misma tiene encomendados.

Pero es igualmente cierto -y a este punto queríamos llegar- que la potestad de repetida cita tiene un límite que no puede franquear, a saber, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrado en el articulo 9.3 de la Constitución, y que entra en juego cuando consta de manera cierta que la decisión administrativa de que se trate genera una disfunción con la realidad a la que se aplica, traspasándose de este modo los limites de la discrecionalidad, que es causa de una declaración de voluntad sin justificación razonable alguna.

De ahí que la mera invocación de la potestad de autoorganización no es por si sola suficiente para ratificar la validez de acto administrativo alguno.



TERCERO.- La representación del apelante articula el presente recurso en los términos siguientes: '[...] Desde que el demandante interpusiera recurso de alzada el 1 de agosto de 2018, según consta a los folios 100 al 103 del expediente administrativo, se hizo una comparación con la actuación de la Administración respecto de la incapacidad temporal de un trabajador del CECOPIN acaecida el 12 de diciembre de 2017 y la acontecida el 4 de abril de 2018. En la resolución expresa y, evidentemente, en la vía previa, no se da respuesta al hecho de que en el mismo 12 de diciembre se iniciara el trámite de contratación mientras que para la IT de 4 de abril siguiente se procedió a la tramitación dos meses después!!! En la vista se adujo de contrario que no se sabía cuánto se prolongaría la IT, fechada el 4 de abril de 2018, achacando a la 'suerte' las contrataciones realizadas. Era la primera vez que de contrario se daba una respuesta en este sentido. Esta parte indicó que era manifiesta la larga duración de la misma porque el facultativo así lo señaló (folio 55). Es más, el trabajador de baja, don Dionisio , entrega el parte de confirmación el 18 de abril, con indicación de la larga duración, y catorce días después de darle la baja. De iniciarse entonces el trámite de contratación el primero de la lista de reserva era mi mandante. ¿Cuál era la pretensión de la Administración, simplemente no contratar al demandante para la sustitución? Pues bien, la falta de motivación invocada por el recurrente tiene su origen en las razones insuficientes que se dan por la Administración en este particular y la Juzgadora a quo guarda absoluto silencio sobre el planteamiento sostenido en este sentido por la parte actora.

Enseña el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de febrero de 2019: 'Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, es decir la incongruencia omisiva o por defecto' (FJ 4o). Precisamente, y salvo superior criterio, sería lo que acontecería en nuestro supuesto de hecho. La sentencia recurrida, reitero venia, elude pronunciarse sobre el tracto en que actúa la Administración, a pesar de que el mes de abril, a diferencia del mes de diciembre, supone el inicio del periodo más importante en la actividad contra los incendios. En nuestro caso, se planteó desde la vía previa, en el recurso de alzada y aún no se habría dado respuesta suficiente en este sentido.

[...] La actuación de la Administración quedaría exenta de la motivación y del control jurisdiccional, siendo, por tanto, manifestación, no de la potestad autoorganizativa, sino de la arbitrariedad. Cada uno de los elementos invocados quedarían plasmados en la doctrina jurisprudencial. Así determina el Alto Tribunal en sentencia de 30 de enero de 2014: '... la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, como quiera que los jueces y tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - artículo 106.1 CE-, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen' (FJ 1º; lo reitera la STSJ de Valencia de 25 de julio de 2018, RJ 275675; la STSJ de Madrid de 19 de julio de 2018, RJ 321105, entre otras).

La Administración, desde un principio, evade todo razonamiento respecto de la diferencia en su actuación con la incapacidad temporal acaecida el 12 de diciembre de 2017 y la del 4 de abril de 2018, máxime cuando esta última se trata de una incapacidad de larga duración y el Cabildo sólo inicia el proceso de contratación casi dos meses después. La falta de fiscalización le permite achacar a la 'suerte' el ser llamado antes para una acumulación de tareas que para la sustitución de don Dionisio , en una plaza estructural, según consta en la RPT aportada de contrario. A criterio de esta parte, reitero venia, habría una conculcación del artículo 24 CE, dado que -concluye así la dirección letrada del apelante- la sentencia recurrida omite toda referencia a esta circunstancia, quedando subsumida por la potestad autoorganizativa.



CUARTO.- Pues bien, pese a no venir precisamente desprovisto de toda lógica -todo lo contrario-, el presente recurso, sin embargo, será desestimado.

La razón es bien sencilla: Siendo un hecho incontrovertido que el Cabildo observó (al menos formalmente) el reglamento aprobado por dicha corporación sobre listas de reserva para cubrir interinidades y contrataciones temporales, la tesis del apelante, aunque creíble, no es suficiente en el orden jurídico para anular la resolución administrativa originariamente recurrida.

En efecto, no basta el concreto ejemplo expuesto por el Sr. Carlos Antonio para que esta Sala pueda afirmar que el interesado ha demostrado que en el presente caso el Cabildo -que, reiteramos, no alteró el orden de prelación reglamentariamente establecido- infringió el Ordenamiento jurídico.

Y lo que, incuestionablemente, compartimos con la Sra. Magistrada 'a quo' es que dilucidar si una baja de larga duración puede producir una situación de necesidad tal que exija la urgente cobertura interina del puesto de que se trate, tal dictamen, evidentemente, comporta una decisión discrecional de la administración que, como tal, en ningún modo puede ser sustituida por una declaración judicial.



QUINTO.- En otro orden de cosas (con esta reflexión finalizamos), en función del concreto tratamiento jurídico que la dirección letrada del apelante ha decidido adoptar a la hora de impugnar los polémicos nombramientos (el suyo y el de la Sra. Marisa ), lo apropiado, en un plano teórico, habría sido acudir a la figura de la desviación de poder, pues de eso precisamente está acusando el Sr. Carlos Antonio al Cabildo de Gran Canaria.

Cierto es, sin embargo, que, dada la naturaleza discrecional de la actuación recurrida, ésta difícilmente podría haberse anulado al socaire de la desviación de poder.

Entre otras cosas porque para apreciar desviación de poder, esto es, para declarar que un caso concreto se han ejercitado potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, que implica la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo de la normas y el subjetivo propuesto por la Administración, apartándose de aquél y, por tanto, del interés general al que debe servir, para apreciar tal motivo de nulidad, decíamos, aunque no sea imprescindible una prueba acabada de tales disfunciones (dada la extraordinaria dificultad, si no imposibilidad, que tal tarea conlleva), sí, en cambio, requiere, al menos, que pueda deducirse de presunciones basadas en datos acreditados mediante un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, descartándose así que pueda fundarse en opiniones meramente subjetivas, en suspicacias o en conjeturas sin apoyo suficiente, ni en cábalas no fundamentadas de forma verosímil. Y en este caso, dada la precariedad probatoria expuesta, en rigor, no hay siquiera un solo indicio de desviación de poder.



SEXTO.- Al no prosperar el recurso interpuesto, las costas procesales causadas deben imponerse al recurrente, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, conforme al apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, a la cifra de cien euros.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Antonio contra la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Las Palmas; con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, hasta un máximo de 100 euros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose indicar a las partes, al notificar la presente, qué recurso cabe contra ella, así como las indicaciones legales exigibles. Jaime Borrás Moya.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.- ? PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que yo, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.