Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 27/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2/2020 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00027/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

PresidenteIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:27/2020

Rollo deAPELACIÓN Nº:2/2020

Fecha:07/02/2020

EXPULSION 53.1a) CIUDADANO DE ARGELIA SIN ARRAIGO VALORABLE TIEMPO DE EXPULSIÓN

PonenteDª. M. Begoña González García

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ferrero Pastrana

Escrito por:JRM

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos a siete de febrero de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 2/2020, interpuesto por el ciudadano de Argelia Don Felipe representado por la procuradora Dª Elena Cano Martínez y defendido por la letrado Doña María Raquel Sánchez Estévez contra la sentencia de 31 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Ávila, en el procedimiento abreviado núm. 121/2019 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Ávila, de fecha 25 de Febrero de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la Resolución de dicho Subdelegado, de fecha 15 de enero de 2019, de la Subdelegación del Gobierno en Ávila por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada por periodo de dos años.

Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 121/2019, se dictó sentencia de fecha 31 de octubre de 2019, en cuya parte dispositiva se recoge textualmente:

SE ACUERDA DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Sra. Sánchez Estévez, en representación de D. Felipe, en el que se impugna la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Avila, de fecha 25 de Febrero de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la Resolución de dicho Subdelegado, de fecha 15 de enero de 2019, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de dos años, a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse:

1.- Conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

2.- Todo ello, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito presentado el día 25 de noviembre de 2019, que fue admitido a trámite, solicitando se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia y se acuerde estimar el recurso Contencioso administrativo interpuesto por Don Felipe, en el sentido de que se declare la nulidad de la Resolución de 25 de Febrero de 2019 de la Subdelegación de Gobierno en virtud de la cual se desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de 22 de Enero.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada que ha formulado oposición al recurso mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2019, solicitando se tenga por presentado este escrito y por opuestos al recurso de apelación.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día seis de febrero de dos mil veinte, lo que así se efectuó.

Siendo ponente Doña María Begoña González García, Magistrado especialista integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada en el presente procedimiento.

Es objeto de apelación, la sentencia reseñada en el encabezamiento de la presente, por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ciudadano de Argelia Don Felipe contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Ávila, de fecha 25 de Febrero de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la Resolución de dicho Subdelegado, de fecha 15 de enero de 2019, de la Subdelegación del Gobierno en Ávila por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada por periodo de dos años.

Dicha resolución administrativa desestimatoria del recurso de reposición motiva la citada expulsión, en aplicación del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, modificada tanto por la L.O. 8/2000, L.O. 11 y 14/2003, L.O. 4/2009 y L.O. 10/2011, en los siguientes términos:

Asimismo, según establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de fechas: 19/12/2006 (Recurso 6382/03) y de 22/12/2005 (Recurso 444/03), entre otras, así como la DIRECTIVA 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de noviembre de 2008 (DOUE de 24/12/2008) y Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de, 23/04/2015, en el asunto C-38/14. La estancia ilegal y otros hechos que consten en el expediente sancionador son motivación suficiente para justificar la imposición de la expulsión.

TERCERO.- El interesado no aporta documentación nueva ni efectúa alegaciones que no se hubieran tenido en cuenta al dictar la resolución ahora recurrida, por lo que no procede entrar a valorar nuevamente las mismas, ya que se hizo, y así queda constancia, en la resolución por la que se acordó su expulsión.

CUARTO.- De acuerdo con lo anterior, se comprueba que las alegaciones formuladas por D. Felipe no desvirtúan los hechos que se le imputan, habiéndosele impuesto la sanción de expulsión con prohibición de entrada en España y en los territorios incluidos en el art. 96 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen por un periodo de DOS AÑOS, la cual debe mantenerse.

Así mismo en la propuesta de resolución de expulsión, pdf 11 del expediente administrativo, se hacía constar que:

UNICA.- No hay ningún género de duda que el interesado ha incurrido en la infracción de artículo 53.1.a) de L.O. 4/2000, al carecer de autorización de residencia para permanecer en España, donde reside desde el año 2016, como ha manifiestado en su declaración a esta Brigada, y no ha solicitado ni ha tenido, hasta el día de la fecha, permiso de residencia, no se encuentra en periodo de estancia, y no es solicitante de Protección internacional (asilo). Por ello en ningún caso procede el archivo del presente expediente. No es correcto decir que se ha propuesto inicialmente la sanción de expulsión sin razonar, pues en el acuerdo de inicio, consta que se encuentra indocumentado, y en el Escrito de Alegaciones presentado por su representante legal no se adjunta fotocopia de documentación de la cual sea titular, tal como pasaporte, por lo que la sanción propuesta es proporcional a la infracción cometida, y se ajusta a derecho ya que sigue siendo un indocumentado.

La identificación del mismo y su posterior detención han sido realizadas, en su integridad, conforme a Derecho, y se encuentra encartado en diligencias policiales n° 7481/18 de la BPPJ de la Comisaría Provincial de Ávila por un delito de Lesiones leves.

Siendo la estancia continuada una permanencia ilegal en España y no tiene intención de regresar a su país, aunque no concurren los requisitos legales de entrada y permanencia.

Ninguno de los familiares a los que se hace referencia, tía y prima, con los que está empadronado, entra dentro de las relaciones familiares, referidas a cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa, de los cuales pueda ser su sustento económico, así como, para poder acogerse al arraigo social.

Por lo que se termina realizando la propuesta de expulsión que es finalmente confirmada en las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO.- Argumentos de la Sentencia apelada.

Impugnada dicha resolución en el presente procedimiento jurisdiccional por la parte actora, hoy apelante, se ha dictado la sentencia, ahora apelada, en la que, tras recordar las alegaciones formuladas por ambas partes, esgrime los siguientes razonamientos para desestimar el recurso en los términos siguientes, tras recoger la normativa y jurisprudencia sobre la causa de expulsión en los supuestos de estancia irregular, concluyendo que:

Resulta, pues, necesario realizar una aplicación de manera que se cumpla con la Directiva comunitaria que determina ya no el carácter preferente, sino la imposibilidad de establecer la alternativa entre multa y expulsión.

De todo ello cabe concluir que no sería procedente la opción entre multa y expulsión y que, como ya se ha expuesto, la Sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, ya que lo que está diciendo el TSJUE en su Sentencia es que se aplique de forma directa y preferente el Derecho de la Unión a través de la Directiva 2008/115/CE, que ya estaba en vigor al iniciarse el expediente administrativo de autos, toda vez que la L.O. 4/2000, a través de la reforma operada en el año 2009 debiera haber previsto, lo que no hizo, la sanción de expulsión como principal y no la de multa.

Respecto a los familiares a los que se refiere el recurrente como residentes en España, decir que ni se acredita que dependan de él, ni él de ellos, ni que conviva con ellos.

Tampoco concurren en el caso circunstancias atinentes a la edad o salud del recurrente, ni motivos humanitarios que impidan confirmar la resolución impugnada.

Es verdad que la expulsión puede suponer un perjuicio para el recurrente, pero también lo es que dicha sanción, es ajustada y proporcionada a la situación ilegal en España de dicho recurrente.

Y finalmente respecto al motivo impugnatorio referida al periodo de expulsión, se concluye igualmente desestimando la falta de motivación respecto de su extensión temporal al indicar, que:

En el caso objeto de litis, atendiendo a cuanto concurre en autos, las circunstancias del caso y teniendo en cuenta que la prohibición de entrada se fija en dos años, esto es, no excede de cinco años y se fija en menos de la mitad de esos cinco años, no puede considerarse que sea desproporcionado dicho período de tiempo de prohibición de entrada en España.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante, y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes motivos de impugnación, tras recoger los contenidos de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015:

Que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad y la sanción impuesta al recurrente no está debidamente motivada debiendo ser aplicada una multa en su mínima extensión e importe habida cuenta de su precaria situación económica que le ha llevado a ser beneficiario de justicia gratuita.

Y que en cuanto al fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, es cierto que en el acto de la vista, concretamente al inicio de la misma, al ratificar la demanda, se alegó como motivo de nulidad de la resolución impugnada la falta de motivación de la extensión de la prohibición de entrada que se circunscribe a 2 años.

También lo es que no había sido introducido ni en fase administrativa ni en la demanda que dio origen procedimiento, en su modalidad de Abreviado previsto en el artículo 78 de la LJCA, que nos ocupa, pero que atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional que se invoca en el recurso de apelación habiendo iniciado el procedimiento mediante demanda, sin tener el expediente administrativo a la vista, no es contrario a derecho alegar como causa de nulidad la falta de motivación de la resolución impugnada en cuanto a la extensión de la sanción de expulsión.

Y que en todo caso y entrando al fondo de este asunto como al final realiza la Sentencia apelada, resulta que tampoco la Juzgadora motiva la extensión de dos años de prohibición de entrada en territorio español y resto de espacio Schengen, limitándose a indicar que previendo el artículo 58.1 de la LOEX una duración máxima de 5 años, no parece que pueda considerarse desproporcionado el contenido en la resolución administrativa que es de 2 años.

La motivación ha de venir dada por las circunstancias concurrentes en el supuesto que nos ocupan, concretamente el tiempo de residencia de más de 3 años, del recurrente en territorio nacional, como son las actuaciones encaminadas a su integración con la participación en innumerables cursos en Caritas y Cruz Roja, la falta de antecedentes penales, y la convivencia con familiares, así como su total desarraigo con su país de origen y el perjuicio irreparable que la expulsión puede conllevarle.

Por ello, entendemos que la sentencia es contraria a derecho y que la falta de motivación de la extensión en cuanto a la prohibición de entrada en territorio nacional conlleva la nulidad de la resolución impugnada.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

Por el Abogado del Estado se rebaten los argumentos del recurso de apelación sosteniendo la conformidad a derecho de la sentencia apelada, ya que respecto a la procedencia de la Resolución de Expulsión, se invoca con carácter previo que no obstante la argumentación relativa a la aplicación directa de la normativa comunitaria, en relación con la existencia o no de una efectiva trasposición y la aplicación de la normativa más favorable, en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de aplicación de la normativa interna, que tiene su origen en una normativa comunitaria, la cual es aplicada conforme a los criterios que el TJUE ha señalado que caben dentro del ordenamiento comunitario y en particular según la propia Directiva.

No se trata por tanto de una aplicación directa, sino de interpretar y aplicar la norma interna de manera conforme a la Directiva.

Se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2008, seguida de manera reiterada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León al señalar respecto a la gradación de la sanción por estancia irregular en nuestro país que se deben distinguir dos situaciones, cuando la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

Y en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Y que el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, entre otros: estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, la inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia, haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción, carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado, dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España, conforme todo ello a las sentencias que se citan al efecto en el escrito de oposición a la apelación.

Y si la aplicación al caso de autos pudiera suscitar dudas, que se debe de tener en cuenta el carácter preferente de la sanción de expulsión que resulta de la STJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE (C-38/14), dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si la Ley española de extranjería es conforme con la Directiva 2008/115/ CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y sus consideraciones aclaran el debate que se revisa, en sentido desfavorable a las posiciones de la parte actora, pues el TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería, es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.

Y que la aplicación preferente de la Directiva no puede alterarse por la imposibilidad de establecer una alternativa a la expulsión, por lo que atendidas las circunstancias del caso no existe elemento alguno que determine la improcedencia de adoptar dicha medida de expulsión.

QUINTO.- Hechos y circunstancias concurrentes en el apelante.

Vistos los términos en que se plantea el presente recurso de apelación se hace necesario reseñar los hechos y circunstancias que resultan acreditados con el expediente administrativo y que son los siguientes:

1º).- El apelante, ciudadano de Argelia nacido el día NUM000 de 1993, el cual se encuentra empadronado en la ciudad de Ávila desde el 30 de agosto de 2016.

Le consta una solicitud de Residencia Temporal por Reagrupación Familiar en estado archivado de fecha de fecha 11 de diciembre de 2008.

2º).- El apelante, durante su permanencia en España comparte vivienda con su tía y prima.

También consta la asistencia a cursos de aprendizaje de español impartidos en el año 2016-2018 organizados por Caritas Diocesanas de Ávila, habiendo obtenido los certificados de asistencia y constando su asistencia al centro de educación de adultos de alfabetización en castellano organizado por la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, con asistencia a clase del 85%, todo ello en el pdf del acontecimiento 10 del expediente digital

SEXTO.- Sobre la falta de motivación y falta de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión: jurisprudencia de aplicación.

Procede entrar en el examen de los concretos motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante en su recurso de apelación, se trata por ello de valorar y enjuiciar la conformidad o no a derecho de dicha sentencia apelada cuando desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y cuando lo hace con base en los razonamientos jurídicos contenidos en la misma y que parcialmente hemos recordado en el F.D. Segundo de esta sentencia.

Y como punto de partida en el examen del presente motivo de impugnación, en primer lugar hemos de recordar que el apelante, nacional de Senegal ha sido sancionado como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización de residencia para permanecer y residir en territorio español, circunstancia no negada por el apelante, por lo que los hechos que resultan del expediente acreditan claramente dicha situación y la comisión de mencionada infracción por parte del apelante, lo que incluso no es objeto de impugnación ni discusión en el recurso de apelación.

Y como hemos señalado con anterioridad, la parte apelante sigue denunciando, la existencia de arraigo y lazos familiares del apelante en territorio español, así como la necesidad de aplicar preferentemente la normativa española que autoriza a la aplicación en estos casos de multa en lugar de expulsión.

Para valorar adecuadamente si se infringe el principio invocado por el apelante derivado de la Directiva Comunitaria 2008/115/CE, se hace necesario volver a recordar lo que sobre la elección de la sanción de expulsión sobre la multa, contemplada en el art. 57.1 de la LO 4/2000 ha dicho la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14). Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c), 51.2, 53.1.a), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:

'28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Raimundo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Siendo así que dicha sentencia ha venido a alterar el marco sancionador que para la estancia irregular se contemplaba en el art. 53.1.a) en relación con el art. 57.1, ambos de la LO 4/2000 y su interpretación jurisprudencial, como esta Sala nos recuerda en la sentencia de 22.5.2017, dictada en el recurso de apelación núm. 44/2017, y lo ha reiterado también, entre otras, en su sentencia de 13 de abril de 2.018, dictada en el recurso de apelación núm. 27/2018, con el siguiente tenor:

'...que si bien es verdad, como recuerda la sentencia de la Sala, Sec. 2º, de lo Contencioso-administrativo del TSJPV de 15.6.2016 (recurso de apelación 615/2015) que el efecto directo de la Directiva está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, y no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado de tal modo que en el presente caso no es posible atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español, también es verdad que, según lo dispuesto en el art. 4bis de la LOPJ 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea',lo que traducido al caso de autos y más concretamente a la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 de la LO 4/2000, significa que el criterio jurisprudencial contenido en dicha sentencia del TJUE debe tenerse en cuenta necesariamente tanto por la Administración como por los Juzgados y Tribunales a la hora de aplicar, en atención al principio de proporcionalidad, la expulsión en lugar de la sanción de multa, como igualmente debe tenerse en cuenta que el criterio acogido en dicha sentencia debe modificar y/o modular la interpretación jurisprudencial que el TS, Sala 3ª había venido realizando en aplicación del art. 57.1 y sobre todo para el caso de la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Y con ello queremos decir que la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS (así en su sentencia de 9.3.2007) para poder sustituir la sanción de multa por la de expulsión debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, y sobre todo cuando la exigencia de mencionados elementos negativos no viene literalmente contemplada en el citado artículo como requisito para que la sanción de multa pueda ser sustituida por la de expulsión'.

SÉPTIMO.- Sobre la procedencia o no de la imposición de la sanción de expulsión en el presente caso.

Aplicando mencionado criterio jurisprudencial, se trata de valorar y enjuiciar si se ha infringido los preceptos invocados por el apelante a los efectos de la valoración de la prueba por confirmar la sanción de expulsión en vez de acordar la sanción de multa.

Es verdad que el apelante lleva en España desde al menos el año 2016, como resulta del certificado de empadronamiento donde aparece en alta en la ciudad de Ávila desde el 30 de agosto de 2016, así como de los certificados de asistencia a cursos de español, por lo que de pronto cabe afirmar que la residencia en España ha sido continuada desde dicha fecha, aun cuando no consta realizado tramite alguno para intentar la regularización de su situación en España.

Por ello, encontrándose el apelante irregularmente en territorio español por carecer de autorización de residencia que legalice su estancia, solo cabe apreciar si concurren o no alguna de las excepciones a las que se refiere el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, para la no expulsión del recurrente, es por lo que debemos concluir, en aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la STJUE de 23.4.2015, ya que en otro caso la opción por la sanción de expulsión si sería totalmente proporcionada.

Por lo que aplicando la jurisprudencia citada al caso de autos y las circunstancias concurrentes en la persona del apelante, se trata seguidamente de valorar y enjuiciar si se ha infringido el principio de proporcionalidad por optar por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa, y también procede rechazar la presente denuncia, ya que ni por el tiempo de estancia en España, la convivencia no es con ningún familiar directo, ya que se invoca la residencia con una tía y prima del recurrente y dado el escaso tiempo de residencia irregular en España desde el empadronamiento hasta que se incoa el expediente de expulsión en diciembre de 2018, acontecimiento 3 del expediente digital se trataría de escasamente dos años y medio, es por ello que no cabe apreciar ninguna circunstancia de arraigo que enerve tal medida de expulsión, por ello, encontrándose el apelante irregularmente en territorio español por carecer de autorización de residencia que legalice su estancia y no concurriendo ninguna de las excepciones a las que se refiere el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE es por lo que debemos concluir, en aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la STJUE de 23.4.2015, que la opción por la sanción de expulsión es totalmente proporcionada. Y añadimos que en el presente caso no concurre ninguna de las excepciones referidas en dicha Directiva que pudieran evitar la expulsión, relativas al interés superior del menor, la vida familiar y el estado de salud del apelante, ya que la citada Directiva en su art. 6.2 a 5, prevé la posibilidad de concurrencia de circunstancias que pueden determinar la improcedencia de la expulsión o hacer la misma desproporcionada, circunstancias que no concurren en este caso, dado que el único arraigo invocado es la existencia de una tía y prima en España, dado que no consta convivencia con el padre, que además el permiso de residencia que se aporta del mismo, como documento 2 de la demanda, dicha residencia solo era válida hasta el 2002, estando el domicilio del progenitor en Melilla, por lo que en este caso acceder a la sustitución de la expulsión por la multa, además de contravenir la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia, vendría a mantener a la recurrente en una situación de irregularidad, máxime cuando no se aprecia la concurrencia de ninguno de los presupuestos que exige la citada Directiva 2008/115/CEE en los términos en que ha sido interpretada por la STJUE, para no acceder a la expulsión, ya que la decisión de retorno o de expulsión acordada en vía administrativa, como se ha podido comprobar no vulnera el principio de proporcionalidad y sobre todo tiene en cuenta los presupuestos que conforme a dicha Directiva determinan la procedencia de la expulsión, conforme a la interpretación que ha de darse a dicha normativa conforme a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, como ha considerado recientemente el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de diciembre de 2018 dictada en el recurso de casación 5819/2017, de la que ha sido Ponente D. Wenceslao Francisco Olea Godoy:

Por otra parte y como se señala por la Sala en la sentencia recurrida, la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.

Y en este caso es evidente, que no existen menores, la acreditada convivencia con una tía y prima del recurrente dada la edad de este, no puede asimilarse a los supuestos de convivencia con ascendientes o descendientes, ni consta estado de salud que impida el retorno de la misma en su país, como consecuencia de todo ello, procede la confirmación de la sentencia apelada por ser ajustada a derecho, ya que las alegaciones referidas a la sentencia que se invoca reiteradamente en la que se sigue aplicando el principio de proporcionalidad y por tanto la sanción preferente la de multa, no son admisibles dada la aplicación directa de la referida normativa y jurisprudencia europea, así como la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, por lo que la sentencia de otro TSJ no puede vincular a la Sala frente a lo que esta ha resuelto y sobre todo dado lo expuesto por la sentencia del Tribunal Supremo de 4.12. 2018, dictada en el recurso de casación núm. 5819/2017, reiterándose en las sentencias de fecha 19.12.2018, dictada en el recurso de casación 5248/2017 y en sentencia de 19.12.2018, dictada en el recurso de casación núm.: 6533/2017 (en todas ellas, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy). Y mencionado criterio viene siendo aplicado con reiteración y uniformidad en las sentencias que esta Sala viene dictando para casos similares, siendo un ejemplo además de las sentencias reseñadas en la sentencia apelada.

E incluso ya previamente respecto de la problemática relativa a la preferencia de la aplicación de la multa respecto de la medida de expulsión, con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2018, dictada en recurso de casación 2958/2017, de la que fue Ponente D. Octavio Juan Herrero Pina y que han venido a avalar lo resuelto por esta Sala en los supuestos como el que nos ocupa, sin que el criterio del Tribunal Supremo pueda ser inaplicado por esta Sala, ya que la jurisprudencia del TS antes citada determina la desestimación del presente motivo del recurso de apelación.

OCTAVO. - Proporcionalidad del tiempo de prohibición de entrada.

Respecto de que el tiempo de prohibición de entrada atenta al principio de proporcionalidad, en cuanto a la concreta extensión de la prohibición de entrada en territorio español por un periodo de dos años impuesta de conformidad con el artículo 58.1 de Ley Orgánica 4/2000, que si bien en su redacción inicial, dada por la L.O. 8/2000, no modificada por la L.O. 14/2003, disponía que 'Toda expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un período mínimo de tres años y máximo de diez', por lo que el plazo se encontraba dentro del tramo inferior para el previsto legalmente, debiendo significarse que el plazo máximo general de prohibición establecido en el artículo 11.2 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2.008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular transpuesto en el actual artículo 58 de la L.O 4/2000, según redacción introducida por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que establece ahora que: ' La duración de la prohibición de entrada se determinará con la debida consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años . Podrá, sin embargo, exceder de cinco años si el nacional de un tercer país representa una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'.

Por lo que en la actualidad no se establece un plazo mínimo, sino que se indica que se impondrá con la debida consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años, en este caso se ha impuesto en el periodo de dos años, no rebasa el máximo, pero no se ha justificado las circunstancias pertinentes del caso concreto para imponerlo en la duración que se ha establecido, es cierto que sobre la falta de motivación de la extensión de dicha medida nada se invocó en la demanda, pero si se realizó en el acto de la vista teniendo oportunidad el Abogado del Estado de rebatir dichas consideraciones y de hecho el Juzgador de instancia ha valorado que dicha prohibición de entrada fijada en dos años es proporcionada, como se puede apreciar de la lectura del fundamento de derecho séptimo párrafo segundo de la sentencia apelada, pero esta Sala no comparte tal afirmación, ni ella implica ratificar la falta de motivación en la resolución administrativa de la concreta extensión de la duración establecida, por lo que dado que se ha cuestionado por el recurrente y atendiendo a todas las circunstancias concurrentes en el mismo, como son sus esfuerzos de integración por la asistencia a cursos y la falta de reclamaciones policiales pendientes como resulta de la propuesta de resolución de expulsión pdf 11 del expediente digital, es por todo ello por lo que se considera como duración razonable atendidas las citadas circunstancias, que vienen a justificar la extensión temporal de un año como la más procedente, por lo que ello determina la estimación parcial del recurso de apelación y revocación de la sentencia de instancia, en cuanto a que procede la anulación de la resolución impugnada en cuanto al concreto periodo de duración de la prohibición de entrada, que se fija en dicho plazo de un año.

ÚLTIMO.-Imposición de costas.

Estimándose el presente recurso de apelación procede en aplicación del art. 139.2 de la LJCA no imponer las costas procesales de esta segunda instancia a ninguna de las partes por imperativo legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación número 2/2020,interpuesto por el ciudadano de Argelia Don Felipe representado por la procuradora Dª Elena Cano Martínez y defendido por la letrado Doña María Raquel Sánchez Estévez contra la sentencia de 31 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila, en el procedimiento abreviado núm. 121/2019 por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Ávila, de fecha 25 de Febrero de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la Resolución de dicho Subdelegado, de fecha 15 de enero de 2019, de la Subdelegación del Gobierno en Ávila por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada por periodo de dos años.

Y en virtud de dicha estimación parcial se revoca la sentencia de instancia para en su lugar dictar otra, por la que con estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 25 de febrero que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 15 de enero de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión del recurrente, como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, con prohibición de entrada a territorio español por plazo de dos años, se declara que la misma es conforme a derecho, salvo en el periodo de prohibición de entrada en territorio español que se fija en el plazo de 1 AÑO.

No ha lugar a la imposición de costas, ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA, debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados.