Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 27/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 826/2017 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0000709
RECURSO DE APELACIÓN N. 826/2017
SENTENCIA Nº 27
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCION SEGUNDA
Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
En la villa de Madrid, a seis de febrero de dos mil veinte.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 826/2017,
interpuesto por Vessel Track, S.L., representada por Dª. María Pilar Fernández Guerra y defendida por D. Juan
Antonio Lozano Barriga, contra la Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo núm. 1 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 23/2016, figurando como
parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrado Consistorial.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 31 de mayo de 2017 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 23/2016 por la que vino a desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Vessel Track, S.L., representada por Dª. María Pilar Fernández Guerra, contra la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 30 de octubre de 2015.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª. María Pilar Fernández Guerra, en la representación indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo.

Quinto.- Mediante providencia de 4 de octubre de 2018 fue planteada a las partes y al Ministerio Fiscal la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 39.4 de la Ley 17/1997, evacuándose por apelante y Ministerio Público el trámite de alegaciones y acordándose, finalmente, ante la admisión a trámite por el Tribunal Constitucional de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta misma Sala y Sección en recurso de apelación 640/2017 (referente a supuesto análogo al que es objeto de la apelación del número al margen) la suspensión del procedimiento a la espera de que fuera dictada la correspondiente resolución por el Alto Tribunal, lo que ha tenido ya lugar, señalándose para votación y fallo el 23 de enero de 2020.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 31 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 23/2016, en los que se venía a impugnar la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo.

Ayuntamiento de Madrid de fecha 30 de octubre de 2015, que impone a Vessel Track, S.L. dos sanciones de clausura del local sito en la calle Magdalena por un período total de tres meses, como responsable de dos infracciones administrativas tipificadas en el artículo 38.5 de la Ley de Espectáculos Públicos de la Comunidad de Madrid, consistente en la comisión de más de dos faltas leves en un año.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de los hechos relevantes reputados oportunamente acreditados y de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: partiendo del contexto normativo aplicable la circunstancia de no hacerse adaptado una actividad al nuevo catálogo del año 1998 no añade ni resta a lo que se puede o no ofrecer dentro del local, pues cualquier actividad, desde la entrada en vigor del Decreto 184/1998, está sometida a la normativa reguladora, tanto si se ha adaptado como si no y en función de la verdadera actividad que allí se desarrolle; teniendo en este caso autorizada la demandante la apertura a partir de las seis horas, desde la entrada en vigor del referido Decreto está sometida la recurrente, asimismo, a la prohibición de poner música antes de las nueve horas, lo que no supone privación total o parcial de la licencia de funcionamiento, constituyendo el incumplimiento de la prohibición infracción administrativa leve, conforme al artículo 39.4 de la Ley 17/1997, lo que explica que la sanción impuesta por incumplimiento del horario de cierre, pese a que la empresa había solicitado la adaptación de la licencia al nuevo catálogo y estaba sin resolver, fuera confirmada por el Tribunal Superior de Justicia en Sentencia de 30 de junio de 2005; el artículo 39.4 de la Ley 17/1997 no es contrario al principio de legalidad, al poder conocer el ciudadano en cada momento las conductas que constituyen infracción administrativa consultando las leyes y reglamentos vigentes, no excediendo el Decreto 184/1998 de la delegación normativa de la LEPAR; no concediendo las licencias de funcionamiento derechos adquiridos de tipo absoluto, al poder cambiar la normativa reguladora de la actividad que se desarrolla, las modificaciones en el horario no constituyen expropiación sino cambio normativo, sin hallarse amparada la demandante por el principio de confianza legítima y sin que la tolerancia del Ayuntamiento pueda considerarse relevante, pues la práctica administrativa no puede afectar a la vigencia de las normas; la demandante podía saber que estaba cometiendo el ilícito desde que fue inicialmente denunciada en el año 2013, por lo que resulta justificada la agravación de la sanción y concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad; siendo cierto que en una de las actas de inspección no consta qué aparato era el utilizado para la emisión de música en este tipo concreto de infracción dicho extremo es irrelevante, habida cuenta que lo que se prohíbe es la emisión de música en cualquier actividad que empiece antes de las nueve horas, sea con el medio o aparato que sea.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Vessel Track, S.L., a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que se ha producido una vulneración de los principios de legalidad y tipicidad al no aparecer tipificados los hechos sancionados en la Ley 17/1997 -que no describe, en absoluto, la infracción consistente en la reproducción de música antes de las nueve de la mañana-, como se afirma erróneamente en la Sentencia apelada, sino en el artículo 9 del Decreto 184/1998, Decreto que introduce una prohibición no contemplada expresamente en la Ley, siendo que el principio de tipicidad exige que las infracciones se encuentren perfectamente descritas y que éstas se concreten, exclusivamente, en normas con rango de Ley, exigencia que no puede cumplirse con la mera remisión genérica a las conductas que supongan incumplimiento de las obligaciones o vulneración de las prohibiciones establecidas en la normativa autonómica aplicable en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas, no concurriendo los presupuestos exigidos por el Tribunal Constitucional para que pueda operar aquí la excepción que se conoce en Derecho penal como 'ley en blanco'; que en este caso no estamos ante una mera limitación a la actividad sino que se trata de una conducta que ha sido tipificada como infracción leve -que en el caso de la apelante ha sido calificada como grave, provocando una sanción de clausura del establecimiento- en norma con rango reglamentario, siendo que es la Ley la que debe contener los elementos básicos y definitorios de las infracciones y sanciones, como han concluido diversas Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo que se han pronunciado sobre idéntica cuestión; que la licencia del establecimiento es de Café-Bar con equipo musical autorizado, por lo que se permite la reproducción de música, conteniendo la licencia autorizada los mismos elementos industriales que cuando se acordó, entre los que se incluye el equipo de música, no habiendo sido objeto de revisión o limitación en los elementos autorizados, existiendo en la apelante una confianza legítima en que su conducta estaba avalada por el ordenamiento jurídico y siendo erróneas las razones por las que la Juez a quo señala que esa confianza legítima no puede tener lugar; que no se contiene pronunciamiento alguno en la Sentencia apelada en cuanto a la desproporcionalidad de imponer una sanción de clausura de tres meses por una conducta calificada como leve y que, además, no supone la generación de perjuicios a terceras personas, siendo la interpretación de los hechos que se realiza sesgada en orden a tener por concurrente el elemento de la culpabilidad, al haber obrado la recurrente mediante error inexcusable o error de prohibición; que, dado que el horario autorizado es de seis de la mañana a doce de la noche, sí se produce una privación de forma parcial, durante las tres primeras horas, de la posibilidad de ejercer la licencia en su totalidad, sin que la tranquilidad de los vecinos se vea comprometida por la reproducción de música antes de las nueve de la mañana por lo que, si no existe perjuicio, no puede tener lugar limitación alguna de la actividad.

Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado del Excmo.

Ayuntamiento de Madrid: que la parte actora viene a reproducir en su escrito de recurso los argumentos que utilizó en primera instancia, pero sin oponer fundamentación jurídica alguna contra el contenido de la Sentencia impugnada, por lo que no ha lugar a la estimación de ninguno de ellos; que hay una discrepancia entre la actividad autorizada en el local y la realmente ejercida por la mercantil apelante que, lejos de la actividad autorizada de Café-Bar, lo que está ejerciendo es la actividad de Bar especial, habiéndose acreditado con la documental aportada en la instancia que se está cometiendo un fraude de Ley y deben adoptarse las medidas que sean necesarias para impedirlo, a cuyo efecto se han tramitado por el Ayuntamiento los distintos procedimientos, algunos de los cuales ha sido objeto de recurso contencioso administrativo y en los que no solo han recaído pronunciamientos estimatorios sino también desestimatorios de las pretensiones de Vessel Track, S.L.; que no se produce vulneración alguna del principio de tipicidad, al desarrollar el Catálogo aprobado por Decreto 184/1998 la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, no suponiendo el artículo 9 del indicado Decreto una restricción impuesta por el Ayuntamiento al horario de apertura o cierre del establecimiento ni a la reproducción musical del mismo sino que se trata de limitaciones impuestas por la Comunidad Autónoma que lo aprueba; que siendo el artículo 9 del Decreto citado claro en cuanto a la prohibición de poner música en funcionamiento en la Comunidad de Madrid antes de las nueve horas, dicha prohibición debe entenderse general para todos los locales en los que esté permitida la reproducción de música y, por tanto, para el local que nos ocupa, sin que ello suponga expropiación de un derecho por parte de la Administración, dado que el interesado debe ejercer la actividad amparada por la licencia en el marco de la normativa aplicable y sujeto a las condiciones autorizadas por la correspondiente licencia; que la conducta del interesado está tipificada expresamente como infracción grave por la Ley 17/1997, cuyo artículo 38.15 contempla como tal la consistente en la comisión de más de dos faltas leves en un año, como aquí acontece, al haber sido sancionada la recurrente por incumplimiento del artículo 39.4 de la Ley 17/1997, en relación con el artículo 9 del Decreto 184/1998; que tampoco puede admitirse la alegada vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, pues nadie con buena fe puede entenderse legitimado a la incumplir la prohibición de tener música en funcionamiento con anterioridad al horario permitido por el mero hecho de no haber sido sancionado con anterioridad, habiendo quedado acreditado en el expediente que a las fechas en que se verificaron las actuaciones inspectoras se estaba ejerciendo al actividad con incumplimiento de la referida prohibición; y que tampoco es admisible la alegada vulneración del principio de proporcionalidad, dados los reiterados incumplimientos de la normativa de aplicación que han quedado acreditados en el expediente administrativo, habiendo actuado la apelante como si la Ley no tuviera que aplicarse a su actividad y evidenciando la naturaleza de la infracción la existencia de intereses generales y de terceros que pueden verse seriamente comprometidos, estando la sanción impuesta dentro de la horquilla fijada por el artículo 41.2 de la Ley 17/1997.

Cuarto.- Esta misma Sala y Sección ha tenido ya ocasión de pronunciarse respecto a las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia -que, frente a lo que aduce el Ayuntamiento apelado en su escrito de oposición, no se circunscriben a la invocadas por la parte actora en la instancia, combatiendo explícitamente la apelante, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quo respecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis- en Sentencia dictada en esta misma fecha en el recurso de apelación 640/2017 a cuya fundamentación jurídica, en consecuencia, no cabe sino remitirse para alcanzar idéntica conclusión en cuanto a la pertinencia de estimar el recurso de apelación interpuesto: '

SEGUNDO.- Esta Sala y Sección consideró procedente en el presente caso plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre el apartado 4 del artículo 39 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid , en el inciso 'demás normativa de la Comunidad de Madrid en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas', que tipifica como infracción leve 'Cualquier otra que constituya incumplimiento de las obligaciones o vulneración de las prohibiciones previstas en la presente Ley y demás normativa de la Comunidad de Madrid en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas, cuando no proceda su calificación como infracción grave o muy grave'. En efecto, la Sala consideró que ese apartado, en el inciso 'demás normativa de la Comunidad de Madrid en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas', resulta contrario al principio de legalidad sancionadora, en su vertiente formal, pues la remisión genérica que hace dicho precepto a la 'demás normativa de la Comunidad de Madrid', supone la atribución a norma de rango reglamentario de un amplísimo margen para la fijación de las conductas sancionables, lo que infringe el principio de legalidad del art 25 CE , como así lo tiene entendido el Tribunal Constitucional en supuestos similares, en concreto en su sentencia nº 13/2013, de 28 de enero de 2013 .

Pues bien, el Tribunal Constitucional, en sentencia nº 160/2019, de 12 de diciembre de 2019 , ha decidido estimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada y, en su virtud, declarar la inconstitucionalidad del inciso 'y demás normativa de la Comunidad Madrid' del apartado 4 del artículo 39 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid ., en la redacción dada por el artículo 13.3 de la Ley 10/2009, de 23 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas. Señala el TC en esa sentencia que: "El precepto cuestionado, en su redacción originaria, establecía que era una infracción leve 'cualquiera otra que constituya incumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente Ley o vulneración de las prohibiciones en ella contempladas cuando no proceda su calificación como infracción grave o muy grave'. Tras la reforma operada por el art. 13.3 de la Ley 10/2009, de 23 de diciembre , este apartado quedó redactado de la siguiente manera: 'cualquiera otra que constituya incumplimiento de las obligaciones o vulneración de las prohibiciones establecidas en la presente Ley y demás normativa de la Comunidad de Madrid en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas, cuando no proceda su calificación como infracción grave o muy grave'. De ese modo, la vigente redacción, ahora cuestionada en su constitucionalidad, incluye como fuente de las obligaciones o prohibiciones cuyo incumplimiento se sanciona como infracción leve, en comparación con la derogada, no solo las obligaciones y prohibiciones contempladas en la propia de la Ley 17/1997, sino también las establecidas en 'la demás normativa de la Comunidad de Madrid en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas', poniendo de manifiesto la pretensión de no acotar la fuente de las conductas infractoras a los preceptos de la Ley 17/1997, sino ampliarla al resto de normas en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas, con independencia de su rango.

Esta previsión, en la medida en que para definir las infracciones que sanciona como leves incluye una remisión a las prescripciones reglamentarias, constituye una de las prácticas legislativas vedadas por el art. 25.1 CE .

Aunque el precepto sancionatorio ostente rango de ley, no contiene ninguno de los elementos esenciales de la conducta antijurídica, permitiendo con su sola remisión al resto de normativa autonómica en la materia una regulación reglamentaria independiente, no sometida, siquiera en sus líneas fundamentales, a la voluntad de los representantes de los ciudadanos. Esta conclusión, como ya ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional (así, por ejemplo SSTC 162/2008, de 15 de diciembre, FJ 2 , y 81/2009, de 23 de marzo , FJ 5), no resulta desautorizada, como se pretende en algunas de las alegaciones realizadas en este procedimiento, ni por la existencia de una genérica delimitación subjetiva de los operadores jurídicos a los que se dirige en general esta normativa contenida en el articulado de la Ley 17/1997, ni por la mera acotación del ámbito objetivo al que se refiere la normativa de la remisión, que es la actividad en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas -por lo demás de gran extensión, diversidad y complejidad-, ni por el hecho de que queden excluidas las infracciones que la propia ley califica como muy graves y graves. Ninguno de estos aspectos, ni la conjunción de todos ellos, supone una descripción legal mínima de las conductas sancionables que permita tener por establecido el límite suficiente que el art. 25.1 CE exige para la intervención de la administración en la tipificación sancionadora. La sola delimitación subjetiva y material y la lógica exclusión de las conductas ya catalogadas como infracciones no permite conocer a los destinatarios de la norma qué otros comportamientos pueden pasar a ser objeto de sanción a través de la regulación reglamentaria y de la integración que posibilita el art. 39.4 de la Ley 17/1997 . A partir de esta constatación, no cabe admitir las resoluciones citadas por el letrado de la Comunidad de Madrid como precedentes de declaraciones de constitucionalidad de preceptos en que se hacen remisiones a normas de desarrollo de carácter reglamentario ( SSTC 3/1998, de 21 de enero ; 242/2005, de 10 de octubre ; 104/2009, de 4 de mayo , o 145/2013, de 11 de julio ), ya que en todos esos casos dichas remisiones se hacían con una previa determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica, que es lo que no concurre en el presente caso" Teniendo en cuenta lo anterior, el recurso de apelación debe ser estimado. Ya hemos dicho más arriba que se ha sancionado a la recurrente con la clausura de la actividad de bar desarrollada en el establecimiento sito en la calle Magdalena nº 32, de Madrid, por un tiempo de nueve meses, por la comisión de dos infracciones previstas en el tipo del apartado 15 del artículo 38 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid, en relación con el apartado 4 del artículo 39 de la misma Ley y en relación con el artículo 9 del Decreto 184/1998, de 22 de octubre , por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones y que los hechos imputados derivan de dos inspecciones giradas al local de la recurrente los días 20 y 23 de agosto de 2015 en las que se constató estar ejerciendo la actividad con música en funcionamiento antes de las nueve horas, incumpliendo la prohibición contenida en el artículo 9 del Decreto 184/1998 .

La declaración de inconstitucionalidad del inciso 'y demás normativa de la Comunidad Madrid' del apartado 4 del artículo 39 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid ., en la redacción dada por el artículo 13.3 de la Ley 10/2009, de 23 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, determina que la conducta por la que se ha sancionado a la recurrente no se encuentra tipificada en el artículo 39.4 de la LEPAR ya que éste precepto, conforme a la sentencia del TC, sólo considera como infracción 'cualquiera otra que constituya incumplimiento de las obligaciones o vulneración de las prohibiciones establecidas en la presente Ley en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas, cuando no proceda su calificación como infracción grave o muy grave', lo que no ocurre en el caso que nos ocupa ya que la vulneración imputada consiste en el incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 9 del Decreto 184/1998, de 22 de octubre , por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones, norma que no puede integrar el tipo sancionador.

Por ello, debe estimarse la apelación interpuesta y, con revocación de la sentencia apelada, estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto'.

Quinto.- Dada la pertinencia de estimar el recurso de apelación por las consideraciones que han quedado anteriormente expuestas no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia. Por lo que concierne a las costas procesales de la primera instancia la circunstancia de haber sido necesario el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad excluye también expreso pronunciamiento de condena, siguiendo el criterio acogido por esta Sala y Sección en la Sentencia dictada en el recurso 640/2017 que ha quedado parcialmente transcrita en el fundamento de derecho que antecede.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- En fecha 31 de mayo de 2017 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 23/2016 por la que vino a desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Vessel Track, S.L., representada por Dª. María Pilar Fernández Guerra, contra la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 30 de octubre de 2015.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª. María Pilar Fernández Guerra, en la representación indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo.

Quinto.- Mediante providencia de 4 de octubre de 2018 fue planteada a las partes y al Ministerio Fiscal la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 39.4 de la Ley 17/1997, evacuándose por apelante y Ministerio Público el trámite de alegaciones y acordándose, finalmente, ante la admisión a trámite por el Tribunal Constitucional de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta misma Sala y Sección en recurso de apelación 640/2017 (referente a supuesto análogo al que es objeto de la apelación del número al margen) la suspensión del procedimiento a la espera de que fuera dictada la correspondiente resolución por el Alto Tribunal, lo que ha tenido ya lugar, señalándose para votación y fallo el 23 de enero de 2020.

A los que son de aplicación los consecuentes, FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 31 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 23/2016, en los que se venía a impugnar la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo.

Ayuntamiento de Madrid de fecha 30 de octubre de 2015, que impone a Vessel Track, S.L. dos sanciones de clausura del local sito en la calle Magdalena por un período total de tres meses, como responsable de dos infracciones administrativas tipificadas en el artículo 38.5 de la Ley de Espectáculos Públicos de la Comunidad de Madrid, consistente en la comisión de más de dos faltas leves en un año.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de los hechos relevantes reputados oportunamente acreditados y de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: partiendo del contexto normativo aplicable la circunstancia de no hacerse adaptado una actividad al nuevo catálogo del año 1998 no añade ni resta a lo que se puede o no ofrecer dentro del local, pues cualquier actividad, desde la entrada en vigor del Decreto 184/1998, está sometida a la normativa reguladora, tanto si se ha adaptado como si no y en función de la verdadera actividad que allí se desarrolle; teniendo en este caso autorizada la demandante la apertura a partir de las seis horas, desde la entrada en vigor del referido Decreto está sometida la recurrente, asimismo, a la prohibición de poner música antes de las nueve horas, lo que no supone privación total o parcial de la licencia de funcionamiento, constituyendo el incumplimiento de la prohibición infracción administrativa leve, conforme al artículo 39.4 de la Ley 17/1997, lo que explica que la sanción impuesta por incumplimiento del horario de cierre, pese a que la empresa había solicitado la adaptación de la licencia al nuevo catálogo y estaba sin resolver, fuera confirmada por el Tribunal Superior de Justicia en Sentencia de 30 de junio de 2005; el artículo 39.4 de la Ley 17/1997 no es contrario al principio de legalidad, al poder conocer el ciudadano en cada momento las conductas que constituyen infracción administrativa consultando las leyes y reglamentos vigentes, no excediendo el Decreto 184/1998 de la delegación normativa de la LEPAR; no concediendo las licencias de funcionamiento derechos adquiridos de tipo absoluto, al poder cambiar la normativa reguladora de la actividad que se desarrolla, las modificaciones en el horario no constituyen expropiación sino cambio normativo, sin hallarse amparada la demandante por el principio de confianza legítima y sin que la tolerancia del Ayuntamiento pueda considerarse relevante, pues la práctica administrativa no puede afectar a la vigencia de las normas; la demandante podía saber que estaba cometiendo el ilícito desde que fue inicialmente denunciada en el año 2013, por lo que resulta justificada la agravación de la sanción y concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad; siendo cierto que en una de las actas de inspección no consta qué aparato era el utilizado para la emisión de música en este tipo concreto de infracción dicho extremo es irrelevante, habida cuenta que lo que se prohíbe es la emisión de música en cualquier actividad que empiece antes de las nueve horas, sea con el medio o aparato que sea.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Vessel Track, S.L., a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que se ha producido una vulneración de los principios de legalidad y tipicidad al no aparecer tipificados los hechos sancionados en la Ley 17/1997 -que no describe, en absoluto, la infracción consistente en la reproducción de música antes de las nueve de la mañana-, como se afirma erróneamente en la Sentencia apelada, sino en el artículo 9 del Decreto 184/1998, Decreto que introduce una prohibición no contemplada expresamente en la Ley, siendo que el principio de tipicidad exige que las infracciones se encuentren perfectamente descritas y que éstas se concreten, exclusivamente, en normas con rango de Ley, exigencia que no puede cumplirse con la mera remisión genérica a las conductas que supongan incumplimiento de las obligaciones o vulneración de las prohibiciones establecidas en la normativa autonómica aplicable en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas, no concurriendo los presupuestos exigidos por el Tribunal Constitucional para que pueda operar aquí la excepción que se conoce en Derecho penal como 'ley en blanco'; que en este caso no estamos ante una mera limitación a la actividad sino que se trata de una conducta que ha sido tipificada como infracción leve -que en el caso de la apelante ha sido calificada como grave, provocando una sanción de clausura del establecimiento- en norma con rango reglamentario, siendo que es la Ley la que debe contener los elementos básicos y definitorios de las infracciones y sanciones, como han concluido diversas Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo que se han pronunciado sobre idéntica cuestión; que la licencia del establecimiento es de Café-Bar con equipo musical autorizado, por lo que se permite la reproducción de música, conteniendo la licencia autorizada los mismos elementos industriales que cuando se acordó, entre los que se incluye el equipo de música, no habiendo sido objeto de revisión o limitación en los elementos autorizados, existiendo en la apelante una confianza legítima en que su conducta estaba avalada por el ordenamiento jurídico y siendo erróneas las razones por las que la Juez a quo señala que esa confianza legítima no puede tener lugar; que no se contiene pronunciamiento alguno en la Sentencia apelada en cuanto a la desproporcionalidad de imponer una sanción de clausura de tres meses por una conducta calificada como leve y que, además, no supone la generación de perjuicios a terceras personas, siendo la interpretación de los hechos que se realiza sesgada en orden a tener por concurrente el elemento de la culpabilidad, al haber obrado la recurrente mediante error inexcusable o error de prohibición; que, dado que el horario autorizado es de seis de la mañana a doce de la noche, sí se produce una privación de forma parcial, durante las tres primeras horas, de la posibilidad de ejercer la licencia en su totalidad, sin que la tranquilidad de los vecinos se vea comprometida por la reproducción de música antes de las nueve de la mañana por lo que, si no existe perjuicio, no puede tener lugar limitación alguna de la actividad.

Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado del Excmo.

Ayuntamiento de Madrid: que la parte actora viene a reproducir en su escrito de recurso los argumentos que utilizó en primera instancia, pero sin oponer fundamentación jurídica alguna contra el contenido de la Sentencia impugnada, por lo que no ha lugar a la estimación de ninguno de ellos; que hay una discrepancia entre la actividad autorizada en el local y la realmente ejercida por la mercantil apelante que, lejos de la actividad autorizada de Café-Bar, lo que está ejerciendo es la actividad de Bar especial, habiéndose acreditado con la documental aportada en la instancia que se está cometiendo un fraude de Ley y deben adoptarse las medidas que sean necesarias para impedirlo, a cuyo efecto se han tramitado por el Ayuntamiento los distintos procedimientos, algunos de los cuales ha sido objeto de recurso contencioso administrativo y en los que no solo han recaído pronunciamientos estimatorios sino también desestimatorios de las pretensiones de Vessel Track, S.L.; que no se produce vulneración alguna del principio de tipicidad, al desarrollar el Catálogo aprobado por Decreto 184/1998 la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, no suponiendo el artículo 9 del indicado Decreto una restricción impuesta por el Ayuntamiento al horario de apertura o cierre del establecimiento ni a la reproducción musical del mismo sino que se trata de limitaciones impuestas por la Comunidad Autónoma que lo aprueba; que siendo el artículo 9 del Decreto citado claro en cuanto a la prohibición de poner música en funcionamiento en la Comunidad de Madrid antes de las nueve horas, dicha prohibición debe entenderse general para todos los locales en los que esté permitida la reproducción de música y, por tanto, para el local que nos ocupa, sin que ello suponga expropiación de un derecho por parte de la Administración, dado que el interesado debe ejercer la actividad amparada por la licencia en el marco de la normativa aplicable y sujeto a las condiciones autorizadas por la correspondiente licencia; que la conducta del interesado está tipificada expresamente como infracción grave por la Ley 17/1997, cuyo artículo 38.15 contempla como tal la consistente en la comisión de más de dos faltas leves en un año, como aquí acontece, al haber sido sancionada la recurrente por incumplimiento del artículo 39.4 de la Ley 17/1997, en relación con el artículo 9 del Decreto 184/1998; que tampoco puede admitirse la alegada vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, pues nadie con buena fe puede entenderse legitimado a la incumplir la prohibición de tener música en funcionamiento con anterioridad al horario permitido por el mero hecho de no haber sido sancionado con anterioridad, habiendo quedado acreditado en el expediente que a las fechas en que se verificaron las actuaciones inspectoras se estaba ejerciendo al actividad con incumplimiento de la referida prohibición; y que tampoco es admisible la alegada vulneración del principio de proporcionalidad, dados los reiterados incumplimientos de la normativa de aplicación que han quedado acreditados en el expediente administrativo, habiendo actuado la apelante como si la Ley no tuviera que aplicarse a su actividad y evidenciando la naturaleza de la infracción la existencia de intereses generales y de terceros que pueden verse seriamente comprometidos, estando la sanción impuesta dentro de la horquilla fijada por el artículo 41.2 de la Ley 17/1997.

Cuarto.- Esta misma Sala y Sección ha tenido ya ocasión de pronunciarse respecto a las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia -que, frente a lo que aduce el Ayuntamiento apelado en su escrito de oposición, no se circunscriben a la invocadas por la parte actora en la instancia, combatiendo explícitamente la apelante, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quo respecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis- en Sentencia dictada en esta misma fecha en el recurso de apelación 640/2017 a cuya fundamentación jurídica, en consecuencia, no cabe sino remitirse para alcanzar idéntica conclusión en cuanto a la pertinencia de estimar el recurso de apelación interpuesto: '

SEGUNDO.- Esta Sala y Sección consideró procedente en el presente caso plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre el apartado 4 del artículo 39 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid , en el inciso 'demás normativa de la Comunidad de Madrid en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas', que tipifica como infracción leve 'Cualquier otra que constituya incumplimiento de las obligaciones o vulneración de las prohibiciones previstas en la presente Ley y demás normativa de la Comunidad de Madrid en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas, cuando no proceda su calificación como infracción grave o muy grave'. En efecto, la Sala consideró que ese apartado, en el inciso 'demás normativa de la Comunidad de Madrid en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas', resulta contrario al principio de legalidad sancionadora, en su vertiente formal, pues la remisión genérica que hace dicho precepto a la 'demás normativa de la Comunidad de Madrid', supone la atribución a norma de rango reglamentario de un amplísimo margen para la fijación de las conductas sancionables, lo que infringe el principio de legalidad del art 25 CE , como así lo tiene entendido el Tribunal Constitucional en supuestos similares, en concreto en su sentencia nº 13/2013, de 28 de enero de 2013 .

Pues bien, el Tribunal Constitucional, en sentencia nº 160/2019, de 12 de diciembre de 2019 , ha decidido estimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada y, en su virtud, declarar la inconstitucionalidad del inciso 'y demás normativa de la Comunidad Madrid' del apartado 4 del artículo 39 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid ., en la redacción dada por el artículo 13.3 de la Ley 10/2009, de 23 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas. Señala el TC en esa sentencia que: "El precepto cuestionado, en su redacción originaria, establecía que era una infracción leve 'cualquiera otra que constituya incumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente Ley o vulneración de las prohibiciones en ella contempladas cuando no proceda su calificación como infracción grave o muy grave'. Tras la reforma operada por el art. 13.3 de la Ley 10/2009, de 23 de diciembre , este apartado quedó redactado de la siguiente manera: 'cualquiera otra que constituya incumplimiento de las obligaciones o vulneración de las prohibiciones establecidas en la presente Ley y demás normativa de la Comunidad de Madrid en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas, cuando no proceda su calificación como infracción grave o muy grave'. De ese modo, la vigente redacción, ahora cuestionada en su constitucionalidad, incluye como fuente de las obligaciones o prohibiciones cuyo incumplimiento se sanciona como infracción leve, en comparación con la derogada, no solo las obligaciones y prohibiciones contempladas en la propia de la Ley 17/1997, sino también las establecidas en 'la demás normativa de la Comunidad de Madrid en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas', poniendo de manifiesto la pretensión de no acotar la fuente de las conductas infractoras a los preceptos de la Ley 17/1997, sino ampliarla al resto de normas en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas, con independencia de su rango.

Esta previsión, en la medida en que para definir las infracciones que sanciona como leves incluye una remisión a las prescripciones reglamentarias, constituye una de las prácticas legislativas vedadas por el art. 25.1 CE .

Aunque el precepto sancionatorio ostente rango de ley, no contiene ninguno de los elementos esenciales de la conducta antijurídica, permitiendo con su sola remisión al resto de normativa autonómica en la materia una regulación reglamentaria independiente, no sometida, siquiera en sus líneas fundamentales, a la voluntad de los representantes de los ciudadanos. Esta conclusión, como ya ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional (así, por ejemplo SSTC 162/2008, de 15 de diciembre, FJ 2 , y 81/2009, de 23 de marzo , FJ 5), no resulta desautorizada, como se pretende en algunas de las alegaciones realizadas en este procedimiento, ni por la existencia de una genérica delimitación subjetiva de los operadores jurídicos a los que se dirige en general esta normativa contenida en el articulado de la Ley 17/1997, ni por la mera acotación del ámbito objetivo al que se refiere la normativa de la remisión, que es la actividad en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas -por lo demás de gran extensión, diversidad y complejidad-, ni por el hecho de que queden excluidas las infracciones que la propia ley califica como muy graves y graves. Ninguno de estos aspectos, ni la conjunción de todos ellos, supone una descripción legal mínima de las conductas sancionables que permita tener por establecido el límite suficiente que el art. 25.1 CE exige para la intervención de la administración en la tipificación sancionadora. La sola delimitación subjetiva y material y la lógica exclusión de las conductas ya catalogadas como infracciones no permite conocer a los destinatarios de la norma qué otros comportamientos pueden pasar a ser objeto de sanción a través de la regulación reglamentaria y de la integración que posibilita el art. 39.4 de la Ley 17/1997 . A partir de esta constatación, no cabe admitir las resoluciones citadas por el letrado de la Comunidad de Madrid como precedentes de declaraciones de constitucionalidad de preceptos en que se hacen remisiones a normas de desarrollo de carácter reglamentario ( SSTC 3/1998, de 21 de enero ; 242/2005, de 10 de octubre ; 104/2009, de 4 de mayo , o 145/2013, de 11 de julio ), ya que en todos esos casos dichas remisiones se hacían con una previa determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica, que es lo que no concurre en el presente caso" Teniendo en cuenta lo anterior, el recurso de apelación debe ser estimado. Ya hemos dicho más arriba que se ha sancionado a la recurrente con la clausura de la actividad de bar desarrollada en el establecimiento sito en la calle Magdalena nº 32, de Madrid, por un tiempo de nueve meses, por la comisión de dos infracciones previstas en el tipo del apartado 15 del artículo 38 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid, en relación con el apartado 4 del artículo 39 de la misma Ley y en relación con el artículo 9 del Decreto 184/1998, de 22 de octubre , por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones y que los hechos imputados derivan de dos inspecciones giradas al local de la recurrente los días 20 y 23 de agosto de 2015 en las que se constató estar ejerciendo la actividad con música en funcionamiento antes de las nueve horas, incumpliendo la prohibición contenida en el artículo 9 del Decreto 184/1998 .

La declaración de inconstitucionalidad del inciso 'y demás normativa de la Comunidad Madrid' del apartado 4 del artículo 39 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid ., en la redacción dada por el artículo 13.3 de la Ley 10/2009, de 23 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, determina que la conducta por la que se ha sancionado a la recurrente no se encuentra tipificada en el artículo 39.4 de la LEPAR ya que éste precepto, conforme a la sentencia del TC, sólo considera como infracción 'cualquiera otra que constituya incumplimiento de las obligaciones o vulneración de las prohibiciones establecidas en la presente Ley en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas, cuando no proceda su calificación como infracción grave o muy grave', lo que no ocurre en el caso que nos ocupa ya que la vulneración imputada consiste en el incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 9 del Decreto 184/1998, de 22 de octubre , por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones, norma que no puede integrar el tipo sancionador.

Por ello, debe estimarse la apelación interpuesta y, con revocación de la sentencia apelada, estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto'.

Quinto.- Dada la pertinencia de estimar el recurso de apelación por las consideraciones que han quedado anteriormente expuestas no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia. Por lo que concierne a las costas procesales de la primera instancia la circunstancia de haber sido necesario el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad excluye también expreso pronunciamiento de condena, siguiendo el criterio acogido por esta Sala y Sección en la Sentencia dictada en el recurso 640/2017 que ha quedado parcialmente transcrita en el fundamento de derecho que antecede.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Pilar Fernández Guerra, en representación de Vessel Track, S.L., contra la Sentencia dictada el 31 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Madrid, revocando la resolución apelada.

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sra. Fernández Guerra, en la indicada representación procesal, frente a la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 30 de octubre de 2015, anulando la resolución administrativa impugnada.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial, que habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2612-000-85-0826-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª Soledad Gamo Serrano