Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 270/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 56/2015 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº: 56/2015
APELANTE: BASES MANRESA 2000, S.L.
C/ AJUNTAMENT D'ALCANAR Y GENERALITAT DE CATALUNYA
S E N T E N C I A Nº 270
Ilustrísimos Señores:
Presidente
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
Magistrados
Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.
D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.
BARCELONA, a quince de mayo de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 56/2015, seguido a instancia de la entidad BASES MANRESA
2000, S.L., representada por la Procuradora Doña MARTA NAVARRO ROSET, contra el AJUNTAMENT
D'ALCANAR, no comparecico en este recurso de apelación, y contra la GENERALITAT DE CATALUNYA,
representada por la ADVOCADA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, sobre Urbanismo.
En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
MANUEL TÁBOAS BENTANACHS .

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Tarragona nº 1 y en los autos 120/2013, se dictó Sentencia nº 283, de 5 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que debo estimar y ESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo, ordenando iniciar los trámites de ejecución de la resolución administrativa de 28 de junio de 2007, mediante el procedimiento de ejecución subsidiaria. Se imponen las costas a los codemandados, con el límite conjunto de 600 euros por todos los conceptos, IVA incluido'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15 de mayo de 2017, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO .- El 28 de junio de 2007 la Alcaldía del Ayuntamiento de Alcanar dictó el Decreto núm.

346/2007, por virtud del que, en esencia, se resolvió 'Primer: RATIFICAR, segons preveu l'article 197 del Text refós de la Llei d'urbanisme de Catalunya, l'ordre de suspensió de les obres de construcció d'un habitatge unifamiliar aïllat a la finca ubicada en el polígon 1 -parcel les 142 i 143-, T.M. d'Alcanar. Segon:DESESTIMAR les al legacions presentades pel Sr. Àngel Puente, en nom i representació de la societat mercantil Bases de Manresa 2000 S.L. d'acord amb els antecedents i fonaments de dret anteriorment descrits i REQUERIR perquè de conformitat amb l'article 198 del TRLUC procedeixi en el termini d'un mes a la reposició de la realitat física alterada mitjançant l'enderroc de l'habitatge prefabricat de fusta ubicat en sòl agrícola permanent en ser obres manifestament il legals i contràries a les prescripcions de l'ordenament urbanístic, amb l'advertiment que en cas d'incompliment, es podrà procedir a la imposició de multes coercitives per una quantia de 300 a 3.000 €, d'acord amb el que s'assenyala a l'article 217 del TRLUC'.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Tarragona nº 1 y en los autos 120/2013 , se dictó Sentencia nº 283, de 5 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que debo estimar y ESTIMO el presente recurso contencioso- administrativo, ordenando iniciar los trámites de ejecución de la resolución administrativa de 28 de junio de 2007, mediante el procedimiento de ejecución subsidiaria. Se imponen las costas a los codemandados, con el límite conjunto de 600 euros por todos los conceptos, IVA incluido'.



SEGUNDO .- La parte apelante, después de relacionar una serie de hechos que le interesa mostrar, formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas: A) Incongruencia omisiva que se va desglosando en las siguientes vertientes: -Las deficiencias del expediente administrativo remitido y que debió ser enviado completo y paginado.

-La existencia de recurso de reposición contra el Acuerdo de 2 de octubre de 2012 con lo que hay firmeza de ese acuerdo y nulidad de las actuaciones posteriores.

-Relevancia de la sentencia condenatoria por delito contra la ordenación del territorio, dictada en el proceso penal seguido como procedimiento abreviado 10/2008, en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Amposta con el juicio oral 417/2010 del Juzgado de lo Penal de Tortosa.

B) Se apunta a una prejudicialidad penal a partir de la comunicación por la policía local de Alcanar de 6 de junio de 2007 a la Fiscalía y con conocimiento de la prosecución de proceso penal por la comunicación del Juzgado de Instrucción nº 2 de Amposta de 28 de mayo de 2008. Se alega una suspensión tácita al respecto y una suspensión expresa a partir de 11 de noviembre de 2010. Y también se apunta a la prohibición del principio 'Non bis in idem'.

C) Se invoca caducidad señalando como fechas de interés la del Decreto 346/2007 hasta el Acuerdo de 2 de octubre de 2012.

D) Se alega que la Sentencia penal 45/2012 del Juzgado de lo Penal de Tortosa no ordena demolición alguna y se orbita en la alegación que muchas otras construcciones no se han derribado con clara vulneración del derecho a la igualdad.



TERCERO .- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- Una vez se examina lo actuado debe resaltarse que nos ocupa un proceso seguido a iniciativa de la Administración Autonómica por inactividad de la Administración Municipal por la falta de ejecución de acto firme consistente en el Decreto de la Alcaldía 346/2007, de 28 de junio -posteriormente ratificado por el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 2 de octubre de 2010- por virtud del que, en esencia, se acordó el derribo de la vivienda construida en Suelo No Urbanizable en la parcela 292 del polígono 10, partida Camí del Sol de Riu, por tratarse de obra ilegal e ilegalizable y con advertencia de multas coercitivas.

Importa, por tanto y en sentido positivo, no perder de vista que en ese proceso especial del artículo 29.2 de nuestra Ley Jurisdiccional la ahora parte recurrente en apelación se situó como parte codemandada y a ello procede estar en lo que al presente recurso de apelación corresponde.

Por el contrario y en sentido negativo, no nos hallamos ante un proceso regular y ordinario en que la parte recurrente en apelación hubiese impugnado lo acontecido en vía administrativa, respecto a actos anteriores o posteriores, cuestionando su legalidad de forma integral.

En definitiva sólo cabe atender a sus alegaciones y pretensiones en cuanto se opone a que nos hallemos ante un acto firme y no ejecutado pero no en cuanto pudiera desbordarse su oposición a cuestionar la legalidad del acto por actuaciones anteriores o que no hiciesen referencia a las temáticas sustanciales de existencia de un acto, de su firmeza o/y de su ejecución completa e íntegra o no.

2.- Cuando las partes manifiestan conocer sobradamente la conceptuación de la incongruencia omisiva, la presente sentencia resulta aligerada de seguir insistiendo en esa perspectiva y debe señalar que no va a viabilizar la tesis que critica las deficiencias del expediente administrativo remitido y que debió ser enviado completo y paginado.

Y ello es así ya que, sin perjuicio de una mejor operatividad de la remisión del expediente, de un lado, se cuenta con todos los elementos que permiten pronunciarse por las partes y por el órgano jurisdiccional habida cuenta la dirección de las alegaciones y pretensiones en liza -como por lo demás se irá viendo- y, de otro lado, cuando la pureza formal en que se incurre por la parte recurrente se halla profundamente obstada y rechazada por unos hechos que hunden sus raíces a 2007 y que si una cosa exige es no demorar más la debida decisión del caso.

3.- Llegados a este punto importa no perder de vista que lo verdaderamente trascendente y suficientemente evidenciado en la prosecución del recurso contencioso administrativo seguido en primera instancia es que la inactividad se centra decisiva y determinante en el Decreto de la Alcaldía 346/2007, de 28 de junio, por virtud del que, en esencia, se acordó el derribo de la vivienda construida en Suelo No Urbanizable en la parcela 292 del polígono 10, partida Camí del Sol de Riu, por tratarse de obra ilegal e ilegalizable y con advertencia de multas coercitivas.

Decreto que por no recurrido se constituye en firme en vía administrativa y a ello procede estar.

Pero es que además importa no olvidar que en ese Decreto se aprovecha ya para penetrar en el ámbito de la ejecución forzosa de los actos administrativos con el pronunciamiento de requerimiento de reposición de la realidad física alterada mediante derribo y apercibimiento de multas coercitivas, en línea sobrada con el artículo 95 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Como resulta de la sentencia apelada existe acto y el acto es firme a todos los efectos y no cabe duda que nos hallamos ya en sede de ejecución forzosa de los actos administrativos.

4.- Quizá se trata de enmarañar el caso con ocasión del tan posterior Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 2 de octubre de 2010, ese sí recurrido en reposición según muestra la parte recurrente. Ahora bien, con ese acto y como del mismo resulta no se retrotrae nada para acordar derribo sino que esencialmente se constata que nos hallamos ya ante una orden ejecutiva para derribo que debe llevarse a efecto por ejecución forzosa y a tales efectos se concede un nuevo plazo de cumplimiento en voluntaria y con apercibimiento ahora de ejecución subsidiaria o/y de multas coercitivas.

De ninguna de las maneras cabe retorcer el supuesto ya que nos hallamos en ejecución forzosa de actos administrativos y ya desde 2007 - artículos 93 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - y a ello procede estar y aplicarse.

5.- Por consiguiente, este tribunal debe participar de la apreciación del Juzgado 'a quo' ya que consta acto que impone una demolición, ese acto precisamente a las alturas temporales de 2007 es firme y desde luego no se ha ejecutado ya que se hallan pendientes las obligadas actuaciones de ejecución forzosa administrativa.

En todo caso si en sede de ejecución forzosa de actos administrativos la parte recurrente le interesó recurrir en vía administrativa el acuerdo de 2 de octubre de 2010 sin mayores ambiciones nada más procede añadir en el sentido que todo ello nada obsta sobre la perfecta necesidad de agotar la ejecución de su razón para el acto de 2007 en cuanto a la demolición y en su caso para que la Administración Autonómica en sede de Suelo No Urbanizable pueda ejercitar, en su caso, las acciones que procedan y entre ellas las del artículo 29.2 que nos ocupa.

6.- Se alega caducidad del expediente administrativo señalando como fechas de interés la del Decreto de 28 de junio de 2007 hasta el Acuerdo de 2 de octubre de 2012.

De ninguna de las maneras nos hallamos en sede de la caducidad del artículo 194 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo, o del artículo 202 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo, habida cuenta que, como ya se ha razonado, nos hallamos ante la no ejecución voluntaria y por tanto en la ejecución forzosa de actos administrativos y por tanto no nos hallamos en el supuesto que se invoca relativo al procedimiento en que adoptar el pronunciamiento y que ahora de cuya ejecución se trata. Y todo ello sin que se estimen méritos para examinar el caso de oficio en la órbita no planteada de la prescripción de esa actuación de ejecución.

7.- Tampoco puede producir los efectos deseados por la parte recurrente la invocación de la tramitación penal que dio lugar finalmente a la Sentencia nº 45, de 28 de febrero de 2012, en el juicio oral 417/2010, del Juzgado de lo Penal de Tortosa . Sentencia penal en que se condenó a una persona física por delito contra la ordenación del territorio sin condena al derribo de lo construido, se absolvió a dos personas físicas y sin atisbo alguno de la prosecución del proceso y tampoco sin condena de la entidad jurídica que conforma la parte recurrente en apelación.

Siendo ello así bien se puede comprender que habiéndose seguido las actuaciones administrativas que se han ido señalando y en especial el Decreto de la Alcaldía 346/2007, de 28 de junio, y el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 2 de octubre de 2010, contra la entidad jurídica recurrente en apelación, bien se puede comprender que subjetivamente carece de todo predicamento lo que se argumenta por esa parte ya que ningún supuesto de prohibición del principio 'Non bis in idem' cabe sostener.

Tampoco objetivamente ya que se mire como se mire el caso al obedecer la Sentencia penal invocada a la conformidad prestada a la modificación de las conclusiones del Ministerio Fiscal en forma alguna se planteó, examinó ni existió justificación alguna para con la posibilidad de acordar la demolición de las obras por lo que lisa y llanamente la depuración para con esa demolición quedaba expedita para la vía administrativa y contencioso administrativa.

En todo caso quizá se vuelve a tratar de enmarañar el supuesto en orden a difusas alegaciones sobre prejudicialidad penal que tampoco gozan de viabilidad alguna cuando no es una denuncia comunicada por la Policía Local lo decisivo sino su resultancia procesal en vía penal. Y así sólo se apunta a una comunicación del Juzgado de Instrucción nº 2 de Amposta, de 28 de mayo de 2008, para un proceso abreviado 10/2008 que es posterior al acto firme de 2007 y a una sentencia del Juzgado de lo Penal de Tortosa de 28 de febrero de 2012 . Y cuando ante la falta de ejecución de lo resuelto para la demolición con posterioridad a esa sentencia que según su tenor es firme se siguieron las correspondientes actuaciones del caso de la Administración Autonómica a la Municipal.

Desde luego la simple invocación del principio de igualdad en la ilegalidad se comenta por sí mismo y debe estimarse inviable jurídicamente.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.



CUARTO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte recurrente si bien en atención a las circunstancias del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad del escrito de oposición con el límite en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida en la cuantía de 2.000€.

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad BASES MANRESA 2000, S.L. contra la Sentencia nº 283, de 5 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Tarragona nº 1, recaída en los autos 120/2013, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que debo estimar y ESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo, ordenando iniciar los trámites de ejecución de la resolución administrativa de 28 de junio de 2007, mediante el procedimiento de ejecución subsidiaria. Se imponen las costas a la codemandados, con el límite conjunto de 600 euros por todos los conceptos, IVA incluido', QUE SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE .

Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante con el límite en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida en la cuantía de 2.000€.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se notifique la presente Sentencia al Ayuntamiento d'Alcanar - diligencias de notificación que deberán ser comunicadas a esta Sección y Rollo, a la mayor brevedad- y para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.