Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 270/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 450/2015 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 270/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 450/15
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª . MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
____________________________________________
En la Ciudad de Málaga, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 450/15, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE
ALHAURIN DE LA TORRE representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Palma Suárez,
contra a resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía de fecha 3
de marzo de 2015 de reintegro de subvención, en el que figura como parte demandada la CONSEJERIA
DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA representado y asistido por el Sr.
Letrado de la Junta de Andalucía, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de AYUNTAMIENTO DE ALHAURÍN EL GRANDE se interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito de fecha 8 de mayo de 2015, contra a resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía de fecha 3 de marzo de 2015 de reintegro de subvención.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de decreto de fecha 22 de septiembre de 2015, luego que remitidas las actuaciones por el Juzgado de los Contencioso- administrativo num. 1 de Málaga por falta de competencia objetiva, se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 19 de abril de 2016 en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 20 de junio de 2016 el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de JUNTA DE ANDALUCIA compareció y contestó a la demanda, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.



TERCERO.- Por medio de decreto de fecha 17 de mayo de 2017 se fijó la cuantía del recurso en indeterminada.

Por auto de fecha 17 de mayo de 2017 se acordó recibir el procedimiento a prueba con el resultado que se puede consultar en las actuaciones, se dio traslado a las partes para que formularan conclusiones sucintas, trámite que evacuaron oportunamente, declarándose a continuación los autos conclusos por medio de diligencia de ordenación de fecha 1 de diciembre de 2017, se señaló seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de fecha 9 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de la resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía de fecha 3 de marzo de 2015 de reintegro de subvención otorgada para la realización de acciones de formación prioritariamente a favor de trabajadores desempleados, que alcanza la suma de 6.485,34 euros más intereses legales, así como la anulación del crédito inicialmente comprometido de 15.778,12 euros pendiente de abono.

La resolución de reintegro se basa en que la recurrente no cumplió con los deberes de justificación de sumas invertidas en el curso de formación subvecionado por aplicación de sumas en exceso a gastos de personal formador en lo relativo a actividades de evaluación tutoría y seguimiento y a gastos de personal de apoyo.

La recurrente alega que los costes de actividades de tutoría y evaluación limitados al 20% del importe aplicado a docencia efectiva se han calculado de forma errónea mediante la aplicación de una fórmula distinta de la expresamente prevista en las disposiciones reglamentarias de aplicación. Por otro lado considera como gasto subvencionable la partida destinada a personal de apoyo que se identifica con los abonos salariales de dos funcionarios del ayuntamiento dedicados en exclusiva a funciones accesorias para el desarrollo del curso formativo.

La Administración demandada se opone al recurso contencioso administrativo planteado solicita su desestimación y la confirmación de la resolución administrativa impugnada. Respecto de los gastos de personal docente dirigidos a actividades de evaluación y tutoría considera que solo ha existido un error aritmético subsanable. En lo tocante a los gastos de personal de apoyo los considera excluidos del concepto de gastos subvencionables por haberse desplegado estas actuaciones por parte de funcionarios del ayuntamiento subvencionado.

La cuantía del presente recurso contencioso administrativo se cifra en 22.263,46 euros a los que asciende la adición de las partidas integradas en la resolución recurrida en concepto de sumas reintegrables y crédito inicialmente comprometido excluidos intereses por imperativo del art. 42.1.a) de LJCA.



SEGUNDO.- Invoca la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda la posible concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo planteado al entender que no resulta de la documentación acompañada por la parte demandante la cumplimentación del requisito procesal que previene el artículo 45.2.d) de LJCA que exige la aportación junto con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo del documento que acredite la voluntad de la entidad recurrente para interponer recurso contencioso administrativo. La referida causa de inadmisibilidad encontraría encaje en el supuesto previsto en el artículo 69.b) de LJCA.

En nuestro caso el Ayuntamiento recurrente acompaña al escrito de interposición del recurso como documento num. 2 el decreto de la Alcaldía por la que se acuerda la interposición del presente recurso contencioso administrativo en el ejercicio de las facultades que le son propias en aplicación de lo previsto en el art. 21.1.k) de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local.

Se desecha el motivo de inadmisibilidad alegado.



TERCERO.- Para examinar la procedencia de la resolución de reintegro han de tenerse presentes una serie de presupuestos normativos y jurisprudenciales.

No debe olvidarse que la justificación de la aplicación de los fondos recibidos es una obligación de orden formal, que se incardina dentro del conjunto de cargas modales que asume el perceptor de la ayuda, cuyo incumplimiento determina la perdida de la subvención en todo o parte, a este respecto es oportuno tal y como recuerda la STS de 22 de noviembre de 2010, reproducir el FJ 2º de la STS de 2 de diciembre de 2008 , recurso de casación 2181/2006, que reproduce lo dicho en la de 12 de marzo de 2008, recurso de casación 2618/2006 : 'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o 'subvención' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria , tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación. El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley .

La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.' En este sentido se puede concluir con las SSTS de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ), 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ) y de 19 de diciembre de 2013 (rec. 3125/2010), que la naturaleza de dicha medida de fomento puede caracterizarse por las notas siguientes: 1) El establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

2) El otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

3) La subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 ).

Quiere ello decir, como puntualiza nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), que, reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, su incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC .

Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario, en la actuación de éste. El procedimiento de revisión de oficio o de declaración de lesividad se reserva por lo tanto para aquellos supuestos en los que la concesión de la subvención se efectuó en contra de lo preestablecido en las normas de la convocatoria, o con infracción de la normativa reguladora de la subvenciones, o en contravención de las exigencias de procedimiento. Pero en supuestos como el presente en el que se plantea la restitución de las sumas invertidas y no justificadas, el reintegro es la consecuencia necesaria de la verificación del incumplimiento de las obligaciones formales del subvencionado, beneficiado con una ayuda otorgada con arreglo a los requisitos generales de procedimiento y selección de beneficiarios.



CUARTO.- En el presente caso se acuerda el reintegro de las sumas anticipadas por la Administración concedente en base al incumplimiento de la subvencionada de su carga de justificación del destino de los importes objeto de la ayuda pública.

Esta resolución de reintegro encuentra su fundamento en lo establecido en el art. 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -LGS-, que señala que 'procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos: c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.

Por su lado el art. 30.2 de la LGS estatuye que 'La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendición de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas'.

En nuestro caso los incumplimientos que se atribuyen a la subvencionada en la resolución de reintegro se resumen en: a) No se aceptan como subvencionables los gastos imputados bajo el concepto de 'tutorías, evaluación y seguimiento de participantes' puesto que no son subvencionables las horas de impartición por este concepto del personal no docente por encima del 20% máximo individual.

A este respecto asiste la razón a la recurrente en la medida que para el cálculo del exceso que se dice ha incurrido la corporación subvencionada respecto del máximo de horas imputables a la actividad de tutoría evaluación y seguimiento, se ha seguido un método distinto del previsto reglamentariamente en el art. Art.

14.2. de la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 18 de noviembre de 2008 (BOE 19 de diciembre de 2008), en cuya virtud 'Según el personal docente que imparta la formación subvencionada cabe distinguir los siguientes supuestos: a) Formadores contratados como trabajadores por cuenta ajena: Cuando la imputación del salario sea del 100 por cien, el coste imputado se justificará al tiempo de la liquidación con fotocopia compulsada de la nómina, con su correspondiente justificante de pago, y el contrato de trabajo en el que conste el objeto del mismo (impartición de la acción formativa de que se trate). Si no se ha efectuado el contrato para la realización exclusiva de la acción formativa, deberá justificarse la imputación total de la nómina.

La cantidad a imputar a la acción formativa será proporcional al número de horas efectivamente impartidas por el formador, sea en concepto de impartición directa docente, o sea en concepto de gastos de preparación, tutoría y evaluación a los participantes (con un límite de hasta el 20 por ciento), con la debida acreditación ante el Servicio Público de Empleo Estatal de la realización de las citadas actividades. En ningún caso, el número de horas imputadas podrá ser superior a la jornada laboral.

Si la remuneración por la impartición de las acciones formativas no está diferenciada en la nómina y en ésta se incluyen otros conceptos retributivos, se adjuntará cálculo justificativo de la imputación efectuada según el criterio de horas de la acción formativa impartidas en relación con el total de horas trabajadas.

Las actividades de preparación, tutoría y evaluación tendrán la consideración de gasto elegible siempre que se notifiquen las mismas antes del inicio de las acciones formativas y el Servicio Público de Empleo Estatal las autorice expresamente.

El coste imputado se justificará al tiempo de liquidación de la acción formativa mediante copia compulsada de las nóminas, los contratos de trabajo y el correspondiente justificante de pago.

El coste bruto por hora a imputar se calculará según la siguiente fórmula: masa salarial bruta del formador/número de horas anuales por convenio--> coste/hora formador Coste a imputar: N.º de horas impartidas x coste/hora formador.

En la masa salarial se incluyen la retribución bruta anual (incluida prorrata de pagas extras), más el coste de Seguridad Social a cargo de la empresa y más las aportaciones a planes de pensiones.' Pues bien en nuestro caso la auditoría practicada ignora esta fórmula y obtiene el coste/hora formador a partir de la media de retribuciones de las facturas o nóminas de cada uno de los formadores y horas efectivas de trabajo consignadas, en contravención del método previsto reglamentariamente, por lo que en este punto el recurso debe prosperar y debe ser anulada la resolución recurrida.

b) No se entienden justificados los gastos en concepto de 'personal de apoyo', pues esta tarea se encomienda a dos funcionarias del Ayuntamiento.

En lo relativo a la partida relativa al personal de apoyo, la solución debe ser distinta, la posibilidad de aplicar a cargo de la subvención los costes salariales del personal al servicio de la administración subvencionada exige, o bien que éstos sean contratados temporales al objeto exclusivo de prestar los servicios accesorios derivados de la actividad subvencional, o en otro caso, que se les retribuya de forma extraordinaria por esta labor adicional a la de su puesto ordinario, retribución extraordinaria que sí será subvencionable, o, en último extremo, que sean formalmente designados para esta tarea de apoyo y eximidos de las funciones que hasta ese momento venían desempeñando. Solo de esta manera es posible afirmar objetivamente la asignación de la totalidad de los fondos de estas partidas al fin subvencional. Ninguna de estas circunstancias concurren, por lo que el motivo debe ser desestimado.



QUINTO.- En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA, de acuerdo con su redacción dada en la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, en los casos de estimación parcial del recurso no se impondrán las costas procesales a cargo de ninguna de las partes de manera que cada una de ellas deberá hacer frente a las causadas a su instancia y a las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Juan Manuel Palma Suárez, en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE ALHAURÍN DE LA TORRE contra la resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía de fecha 3 de marzo de 2015 de reintegro de subvención, que se anula en parte con el alcance señalado en el fundamento de de derecho tercero de esta sentencia, sin expresa imposición de las costas procesales causadas a cargo de ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de LJCA.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.