Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 270/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 205/2016 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 205/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 270/18
En la ciudad de Valencia, a 21 de marzo de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 205/16, interpuesto por la Procuradora
DOÑA MARIA ALCALA VELAZQUEZ, en nombre y representación de GRUPO GASMEDI S.L.U., asistido
por la Letrada DOÑA CAYETANA LADO CASTRO-RIAL, así como por la GENERALIDAD VALENCIANA,
representada por su Letrado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 1 de Valencia, en fecha 26-11- 15, en el recurso Contencioso-Administrativo 89/14 , habiendo
sido parte la Procuradora DOÑA DALIA LAFUENTE MARTINEZ, en nombre y representación de OXIGEN
SALUD S.A., asistida del Letrado DON GERMAN ALONSO-ALEGRE FERNÁNDEZ DE VALDERRAMA,
siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por por OXIGEN SALUD SA representado por la Procuradora D DALIA LAFUENTE contra la Resolución de 2 de mayo 2013 de la AGENCIA VALENCIANA DE SALUD desestimatoria del recurso de reposició ninterpuesto contra el Pliego de Clausulas Administrativas que rigen la licitación66/2013 del contrato ' gestión de servicio publico, bajo la modalidad de concierto para la prestación del servicio sanitario domiciliario de oxigenoterapia, ventiloterapia, aerosolterapia y otras técnicas de terapia respiratoria', contra el mencionado Pliego y contra la Resolucion de 31 de mayo de adjudicación del expediente, excluyendo a la demandante , Resolucion que se anula por contraria a Derecho, declarandose la nulidad de la clausula impugnada y reconociendo el derecho de la demandante a ser indemnizado por la Administración en la cuantía correspondiente al 6% B . I. del Lote 1..Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20.3.18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, la sentencia incurre en incongruencia omisiva respecto a la alegación relativa a la vulneración del principio que prohíbe ir contra los propios actos, lo que supone una vulneración del derecho la tutela judicial efectiva, ya que se alegó en la contestación a la demanda la necesidad de impugnar los pliegos de la licitación, sin perjuicio de que se participe posteriormente en la licitación, mientras que la demandante apelada, consintió aquellos.

En segundo lugar, invoca la falta de motivación respecto a la vulneración de los principios de libre concurrencia, igualdad y no discriminación por la cláusula impugnada, siendo improcedente la aplicación automática de la doctrina administrativa y jurisprudencial citada en la sentencia.

Señala la parte apelante que el supuesto de hecho es completamente diferente del que aborda la resolución a que se remite íntegramente la sentencia apelada, así, la de autos establece que ' en el caso de las instalaciones de almacenamiento y distribución deberán permitir, conforme a lo previsto en el pliego de prescripciones técnicas, la cobertura asistencial en un máximo de dos horas en cualquier punto del lote al que se licite, por lo que no podrán situarse a más de 180 kilómetros de cualquier punto del mismo' , mientras que la tenida en cuenta en la resolución a que se refiere la sentencia, establecía como criterio de adjudicación cuantificable de forma automática, ' número de delegaciones establecidas dentro de la comunidad autónoma de Extremadura. Se calificará con dos puntos por cada delegación hasta un máximo de diez puntos', diferencia esencial que no merece valoración alguna en la sentencia apelada, no obstante haber aportado al expediente informe de la Sociedad Valenciana de Neumología, acreditativo de la importancia vital que el tiempo de demora en la prestación de los servicios puede suponer para el usuario, lo que es encuadrable plenamente en el concepto de criterio técnico, teniendo en cuenta además que no se exige que se trate de instalaciones propias sino simplemente que al tiempo de la licitación tenga la disponibilidad de las mismas.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, centra la cuestión debatida en la legalidad de la cláusula que requiere para la solvencia técnica que: ' las instalaciones de almacenamiento y distribución deberán permitir, conforme a lo previsto en el Pliego de prescripciones técnicas, la cobertura asistencial en un máximo de dos horas en cualquier punto del lote al que se licite, por lo que no podrán situarse mas de ciento ochenta kilómetros de cualquier punto del mismo'.

Señala que esta exigencia de vecindad ha sido ' declarada nula en diversas resoluciones del TACRC e informes de Juntas Consultivas ' y cita la Resolución 42/2014 de 24 de enero del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que se remite a la Resolución 21/2013 y, con ella, a las STJUE de 5-12- 89, 16-1-03, 1-7-04 y 27-10-05, esta última que condena a España por una cláusula similar a la de autos.

Destaca igualmente el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, 9/2009, de 21 de marzo que establece que la aplicación del criterio del arraigo local o de vecindad de la empresa como requisito de aptitud, de solvencia o como criterio de adjudicación de los contratos puede ser discriminatorio, viniendo prohibido por la Directiva 2004/18/CE y por el artículo 123 del TRLCSP, añadiendo que por si ello no fuera suficiente, el artículo 134 de la misma establece que para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato y concluye que al amparo de la Ley 30/2007 , ' el origen, el domicilio social, o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no pueden ser considerados como condición de aptitud para contratar con el sector público, ni pueden ser utilizados como criterio de valoración .' Se plantea a continuación la Resolución que analizamos, las consecuencias de la falta de impugnación del PCAP, concluyendo que se trata de un vicio de nulidad de pleno derecho del art. 62.1.a) de la ley 30/1992 , por lo que puede ser apreciado aun faltando la impugnación por la parte.

Respecto a los efectos de tal declaración, la Resolución analiza la STJUE de 4-12-03 recaída en el asunto C-448/01 'EVN y WIENSTROM' que concluye la invalidación de todo el procedimiento de adjudicación, que debe iniciarse de nuevo con fundamento en el respeto al principio de igualdad y no discriminación entre todos los licitadores, tanto los concurrentes como terceros que pudieron presentarse a dicha licitación.

Destaca a continuación la SAN de 14-4-06 que declara nula una clausula similar que exigía para licitar tener una oficina abierta en el territorio e instalaciones de producción, almacenamiento y envasado de oxígeno en un radio de 1000 Km, tras plantear cuestión prejudicial que fue resuelta por la STJCE de 27-10-05, asunto C-234/03 , en la que el Tribunal declara que el art. 49 CE se opone a la inclusión en el Pliego de Condiciones de un contrato público de prestación de servicios sanitarios de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida que obliga a la empresa licitadora a disponer, en el momento de presentación de la oferta una oficina abierta al público o atribuir mayor puntuación por el hecho de tener en ese momento instalaciones propias a una determinada distancia.

El Tribunal de Justicia, tras rechazar que los criterios cuestionados supongan restricción alguna a la libertad de establecimiento, analiza si los mismos constituyen una restricción a la libre prestación de servicios, atiende a ( art. 43 y 49 CE ): que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen, y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo, siendo el órgano jurisdiccional nacional a quien corresponde su comprobación, requisitos que posteriormente analiza con mayor detalle.

A continuación, la sentencia apelada se remite a la resolución del propio recurso por la sentencia que reproduce, en relación a sus propios motivos de impugnación y en la que se concluye que el requisito allí exigido (que la entidad ofertante disponga en el momento de presentación de la oferta de al menos una oficina abierta al público en la ciudad de Cáceres ... o Badajoz ... un mínimo de 8 horas al día, 5 días a la semana en horario de mañana y tarde), la Sala considera , 'siguiendo las precisiones del Tribunal de Justicia al respecto, que, si bien no es discriminatoria, toda vez que no existe ningún obstáculo para que cualquier empresa nacional o extranjera puede instalarse en dichas ciudades, y puede estar justificada por razones imperiosas de interés general, cuales son la protección de la vida y la salud de los pacientes, no obstante resulta desproporcionada y va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo del contrato, pues sería suficiente al respecto el compromiso o condición de abrirla una vez adjudicado el contrato, en su caso.' Tras todo ello, la sentencia apelada concluye: 'La aplicación de la anterior doctrina determina la estimación del recurso , que tambien alcanzara la indemnizacion del 6% del B.I, al ser imposible la retroaccion del procedimiento en la medida en que el contrato fue adjudicado y consumado, indemnización que es reconocida por el TS en st Sección 7ª, Sentencia de 15 Nov. 2011, Rec. 2800/2009 al señalar que: '...la sentencia recurrida explica que, si en el concurso se hubiera exigido la clasificación que mejor se correspondía con el objeto del contrato que se licitaba, la entidad recurrente debiera haber sido admitida al concurso desde que resultó excluida, y aunque de ahí no se deduce que tuviera derecho a ser la adjudicataria, lo cierto es que el daño se le ocasiona de forma irreparable, desde el momento en que, con un mal funcionamiento del servicio público, se le impide ilícitamente el participar en el proceso selectivo, por lo que se produce un daño, derivado de la falta de dicha participación, que ciertamente no asegura que de haber participado sería la adjudicataria, pero esta circunstancia deviene imposible, por lo que procede la reparación de dicho daño, que por analogía puede aceptarse debe alcanzar al seis por ciento de beneficio industrial, tal como solicitó la recurrente, pues aunque esta es la cantidad que se derivaría de la falta de adjudicación del contrato, según lo previsto en la el articulo 131.1.b) del real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre y cierta jurisprudencia, es de aplicación por analogía al caso presente en que se impide por un acto contrario a derecho la participación en el proceso de contratación...'

SEGUNDO.- Se aceptan íntegramente los fundamentos de la sentencia apelada.

Nos alega la parte apelante, en primer lugar, la incongruencia omisiva de la sentencia apelada al no dar adecuada respuesta a la vulneración de la doctrina de los propios actos, porque la demandante-apelada no impugnó los Pliegos, afirmación que no es cierta a la vista de la sentencia apelada que -según hemos hecho constar en su anterior resumen- aborda la cuestión de la trascendencia de una cuestión de nulidad de pleno derecho y su incidencia en cuanto a la falta de impugnación de una cláusula de los mismos que se considera nula, Fundamento Jurídico Segundo: ' Si bien, en el presente caso, siendo de plena aplicación y respeto tales consideraciones jurídicas sobre los criterios de arraigo territorial, hemos de tener en cuenta que no fue recurrida en tiempo y forma la documentación preparatoria del contrario, como el pliego de cláusulas administrativas particulares junto con su hoja resumen (en concreto, el apartado 19). No obstante, hemos de analizar si la referida cláusula queda incursa en un vicio de nulidad de pleno Derecho 'ex' artículo 62.1, a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992) , en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (LA LEY 156/1999) , pues el artículo 32 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011 ) se remite a las causas de nulidad del Derecho Administrativo'.

Así pues, debe entenderse que, aun cuando la empresa ahora recurrente no impugnó en tiempo y forma el pliego de bases rector de este procedimiento de contratación, y sin que lo impida el que no haya sido objeto de alegación aquí por el recurrente, este Tribunal puede examinar si concurre en el acuerdo de adjudicación un motivo o causa de nulidad de pleno Derecho conforme al artículo 62. 1. a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992) , que declara nulos de pleno Derecho los actos de las Administraciones Públicas que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

En nuestro caso, en efecto, al introducirse como criterio de adjudicación el arraigo territorial, en los términos apuntados, se incluye un criterio de discriminación lesivo de la igualdad de trato en materia de contratación administrativa y, por ende, lesivo del principio de igualdad y no discriminación consagrado en el , por lo que este Tribunal puede apreciar la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno Derecho.' Se invoca igualmente falta de motivación respecto a la vulneración de los principios de libre concurrencia, igualdad y no discriminación, porque -considera- que es improcedente la aplicación automática de la doctrina administrativa y jurisprudencial citada, al ser distinto el supuesto de hecho del de autos.

Es cierto que en el supuesto analizado en la sentencia hace referencia se requería el establecimiento de delegaciones de la empresa adjudicataria y se puntuaba según el número de tales delegaciones y que en este caso, lo que se establece es la necesidad de que las instalaciones de almacenamiento y distribución estén a una máxima distancia del punto de atención y como señala la parte, ello implica que baste la 'disponibilidad' de tales instalaciones, no siendo necesaria la titularidad de las mismas, pero lo fundamental en ambas exigencias sí tiene el mismo espíritu y se basa en un mismo criterio: la necesidad de que ese requisito se cumpla en el momento de la presentación de la oferta, obligando a los ofertantes a una inversión económica que puede ser completamente inútil si no resultan adjudicatarias, de forma que sí sirve de elemento disuasorio para empresas que no están instaladas en lugares que cumplan con la exigencia y es eso precisamente, lo que constituye un motivo de nulidad porque convierte un criterio meramente técnico en un criterio subjetivo, bien entendido que la finalidad de la exigencia, el bien superior de una atención adecuada para los usuarios, queda igualmente atendida si para su cumplimiento se establece un plazo desde el momento de la adjudicación, plazo que no tiene por qué ser dilatado en el tiempo y que puede llevar a las empresas a unos contactos previos que les permitan, con la celeridad requerida, disponer de las instalaciones pero sin verse inmersas en inversiones previas innecesarias y disuasorias.

Por todo ello, consideramos ajustada a derecho la sentencia de instancia y debemos desestimar el presente recurso de apelación, confirmando íntegramente aquella.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 1.500€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MARIA ALCALA VELAZQUEZ, en nombre y representación de GRUPO GASMEDI S.L.U., asistido por la Letrada DOÑA CAYETANA LADO CASTRO-RIAL, así como por la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia, en fecha 26-11-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 89/14 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 1.500 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.