Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 270/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 367/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0005926
Procedimiento Ordinario 367/2017
Demandante: D./Dña. Darío
PROCURADOR D./Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 270/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En Madrid, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 367/2017, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales Dª Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de D. Darío , contra la Resolución de 1 de
febrero de 2017, del Consulado General de España en Shanghai (República Popular China), desestimatoria
del recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución de 23 de enero de 2017, por la que se
denegó el visado de residencia temporal sin finalidad lucrativa solicitado por el recurrente.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.



TERCERO .- Por Providencia de 19 de junio de 2017 la Sala acordó lo siguiente: ' ...examinado el expediente administrativo y no constando en el mismo la tramitación de la solicitud de autorización de residencia temporal no lucrativa inherente a la solicitud de visado, en particular, la grabación en el sistema de visados de la aplicación correspondiente de la solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa con la documentación que la acompaña y la resolución adoptada por la Delegación o Subdelegación del Gobierno, en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados b ) y f) del artículo 46 del Real decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se acuerda requerir a la Administración demandada el complemento del expediente administrativo con los documentos relativos a los trámites expresados, previstos en el artículo 48 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ' .

El anterior requerimiento fue reiterado por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de septiembre de 2017.



CUARTO .- Mediante Oficio de 31 de octubre de 2017, de la Subdirección General de Asuntos de Extranjería, se informó lo siguiente: 'En relación al Oficio de 19 de junio de 2017 y de 15 de septiembre de 2017 de ese Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo en el Procedimiento Ordinario 367/2017, adjunto se acompaña la grabación en el sistema de visados de la solicitud de de visado de residencia temporal no lucrativa de Darío , habiendo sido remitido el resto por Oficio nº 14549 de FECHA 26 de mayo de 2017.

Como puede comprobarse en los archivos adjuntos, 'la consulta MAE' consta como 'enviada', y la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente emitió el informe correspondiente sobre la concesión o denegación de la autorización de residencia.

La Oficina Consular denegó la autorización de visado por no reunir todos los requisitos exigidos en el artículo 48 del R.D. 557/2011, de 20 de abril , cuya valoración corresponde a la Oficina Consular'.



QUINTO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba conforme a lo previsto en el artículo 60.1 de la Ley Jurisdiccional , se denegó el mismo siendo por ello improcedente el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas. Se declaró a continuación el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 4 de abril de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 1 de febrero de 2017, del Consulado General de España en Shanghai (República Popular China), desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución de 23 de enero de 2017, por la que se denegó el visado de residencia temporal sin finalidad lucrativa solicitado por el recurrente.

La Resolución denegatoria del visado se basó en lo siguiente: 'El solicitante no ha acreditado en ningún momento la percepción de ingresos periódicos y suficientes que vayan a mantenerse en el tiempo.

La cuenta de la que es titular en China ha visto convenientemente incrementado su saldo en días previos a la solicitud de visado, habiendo el solicitante incurrido en graves contradicciones al haber sido preguntado por el origen de este dinero. Por tanto esta tenencia coyuntural de fondos no puede ser tenida en cuenta por este Consulado General como garantía de posesión real y lícita de esas cantidades.

Habida cuenta que el solicitante no acredita fehacientemente lo recogido en el art. 46, apartado d) del R.D. 557/2011 , en especial en lo relativo al art. 47.1 del mismo, donde se indica la necesidad de acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, y en virtud de lo dispuesto en el art. 48, letra a), este Consulado General deniega el visado' .

En la resolución desestimatoria del recurso de reposición se pronunció así la Administración demandada: '... este Consulado General ha analizado y evaluado la documentación aportada al expediente de manera exhaustiva, lo que queda demostrado por la demanda de documentación adicional efectuada al solicitante, la entrevista telefónica realizada, y por los detalles observados en el expediente y que se ponen de manifiesto en los puntos siguientes. (...) Que el recurrente acredita la propiedad de un inmueble en España y de otro en China.

(...) Que acredita la titularidad de tres cuentas; una en España con un saldo de 83.000 €, sin acreditar la procedencia de estos fondos; así como otras dos cuentas en China, con un saldo global aproximado de 87.000€, de los que aproximadamente 40.000€ se ingresaron en fechas previas a la solicitud de visado, sin acreditar el origen de esta cantidad ni de la existente previamente.

(...) Que preguntado el solicitante por el origen de estos fondos se apreciaron contradicciones, pues primeramente indicó que procedían de la venta de un piso, y al no poder acreditarlo documentalmente, señaló posteriormente que eran fruto de la venta de una mercancía.

(...) Que en este caso la tenencia coyuntural de fondos no puede ser tenida en cuenta por este Consulado como acreditación de patrimonio, menos si cabe a tenor de la nula fiabilidad de los ingresos que supuestamente genera su actividad laboral, ya que tampoco se han acreditado pagos de IRPF o seguros sociales por su percepción' .



SEGUNDO .- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declara nula y no conforme a Derecho la resolución recaída de denegación del visado de residencia no lucrativa y de conformidad a una medida judicial individualizada se conceda al recurrente Sr. Darío el correspondiente visado de residencia no lucrativa y condenando a la demandada en costas. Estas pretensiones se apoyan, en esencia, por la parte actora en la insuficiente motivación de las resoluciones recurridas que, se dice en la demanda, no habrían valorado la totalidad de los recursos económicos acreditados en el expediente. Manifiesta el actor que su intención es vivir en España sin trabajar y que cuenta con medios suficientes para cubrir sus gastos pues tiene saldos en cuentas bancarias de 83.000 euros (cuenta en BANKIA) y aproximadamente 100.000 euros (en otra entidad bancaria en China).

Todo ello en unión del resto de los requisitos acreditados en el expediente administrativo debió haber dado lugar a la concesión del visado solicitado.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. La Abogacía del Estado funda tal pretensión en los hechos y fundamentos que expuso en su escrito de contestación a la demanda, de lo que queda literal constancia en autos y así se tiene ahora por reproducido.



TERCERO .- Según se desprende del expediente administrativo, son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes: 1º) El demandante, nacido el 5 de abril de 1973, de nacionalidad china y profesión actual 'Empresario', formuló el 25 de mayo de 2016 ante el Consulado General de España en Shanghai una solicitud de visado de residencia tempora sin finalidad lucrativa. Consta en el expediente que tiene esposa y dos hijas.

2º) Junto con la solicitud de visado se acompañaron los documentos siguientes: Pasaporte del recurrente.

Seguro de asistencia sanitaria.

Certificado de BANKIA relativo a la titularidad del actor de una cuenta que, en fecha 23 de mayo de 2016, presentaba un saldo de 83.000 euros.

Resguardos acreditativos de movimientos de cuenta bancaria en entidad bancaria en el país de origen del actor. Los movimientos bancarios vienen detallados y referidos al periodo comprendido entre el mes de marzo de 2015 y el mes de abril de 2016.

Documento firmado por el actor y dirigido al Consulado General de España en Shanghai, explicando (según lo requerido) que determinados movimientos de la cuenta bancaria -en particular, ingreso de 300.000 yuanes el día 18 de marzo de 2016- obedecen a la devolución por una cuñada de cantidades que tanto el recurrente como su esposa habían prestado a aquélla en junio, agosto y diciembre de 2015, y en febrero y marzo de 2016.

Escritura de fecha 10 de junio de 2016, de compraventa de viviendapor el ahora recurrente y su esposa, Dª Amanda en la localidad de Orihuela (Alicante) de 97,26 m2 construidos, por un precio de 97.000 euros.

Contrato de fecha 2 de marzo de 2016, de arrendamiento de vivienda, por parte del ahora recurrente, en la localidad de Torrevieja (Alicante).

Registros de Residencia del recurrente y su familia.

Certificado médico del recurrente.

3º) Consta por su aportación a los autos un documento acreditativo de la propiedad exclusiva del actor sobre un inmueble, vivienda, de 98,09 m2 en la localidad de Sanhe, en China.

Respuesta positiva de la Consulta realizada al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, relativa al recurrente. Consta 'Informe Favorable MAP'.



CUARTO .- El artículo 46.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , dispone que para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir, entre otros, el requisito relativo a la tenencia de medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional.

Al respecto, añade el artículo 47 de la misma disposición reglamentaria citada que '1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización: a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.

b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.

2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.

3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.

La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta'.



QUINTO .- Tal como se deriva de lo hasta aquí expuesto, la normativa de aplicación exige, de modo alternativo y no cumulativo, bien que el extranjero solicitante del visado cuente con medios económicos suficientes para el período de residencia del que se trate, o bien que acredite tener una fuente de percepción periódica de ingresos que le permita, sin tener que desarrollar actividad laboral alguna, hacer frente a los gastos ocasionados durante el período de vigencia del visado solicitado.

En este caso, el detenido examen de los documentos obrantes en el expediente administrativo conduce necesariamente a la estimación del presente recurso ya que la Sala considera acreditada por el demandante la tenencia de medios económicos suficientes para su propia subsistencia en España durante el plazo de un año; todo ello considerando que el IPREM vigente en el año 2016 (el de la solicitud de visado) era de 532,51 euros mensuales, 7.455,14 euros al año, calculados en 14 pagas, siendo el 400% de dicha cantidad anual una cifra de 29.820,56 euros.

Todo ello considerando que el actor acreditó en vía administrativa, además de las cantidades disponibles en la cuenta bancaria en entidad de su país de origen (respecto de la que, además, quedaron probados no sólo el saldo que presentaba sino también todos los movimientos que tuvieron lugar desde más de un año antes de la fecha de solicitud de visado), la titularidad de una cuenta bancaria en la entidad BANKIA con un saldo de 83.000 euros; cantidad que, como es evidente, supera el mínimo establecido por la normativa de aplicación para la concesión del visado solicitado, teniendo en cuenta que ha de servir dicha cantidad al mantenimiento de una sola persona, el solicitante del visado, y que éste es titular único de dicha cuenta bancaria. Datos estos últimos que deben ser considerados ahora con la relevancia expuesta pese a que en la resolución denegatoria no se tuvieran en cuenta aunque constaban ya incorporados al expediente junto con la solicitud de visado. Y todo ello considerando, por último, que lo que no consta en el expediente es documento alguno del que se derive lo apreciado por el Consulado sobre las contradicciones en que, dice la resolución del recurso de reposición, habría incurrido el actor al haber sido preguntado sobre el origen de determinados fondos que existían en la cuenta bancaria de la entidad china, ni tampoco aquéllos otros sobre los que habría deducido la nula fiabilidad de los ingresos procedentes de la actividad laboral puesto que nada consta -respecto a tales ingresos en el expediente, al menos en los documentos que aparecen traducidos al castellano o en idioma inglés.



SEXTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 367/2017, interpuesto por la representación procesal de D. Darío , contra la Resolución de 1 de febrero de 2017, del Consulado General de España en Shanghai (República Popular China), desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución de 23 de enero de 2017, por la que se denegó el visado de residencia temporal sin finalidad lucrativa solicitado por el recurrente.

2.- ANULAR las resoluciones impugnadas y DECLARAR EL DERECHO del demandante a que por la Administración demandada le sea expedido el visado de residencia sin finalidad laboral solicitado.

3.- Con imposición a la Administración de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0367-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0367-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ