Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 270/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 21/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 21/2019
SENTENCIA NUMERO 270/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veinte de junio de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 1 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 265/2018 .
Son parte:
- APELANTE : Darío , representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI
y dirigido por la letrada Dª. VIRGINIA JIMENEZ MURO.
- APELADO : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Darío , recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estimando el mismo, se revoque la sentencia apelada procediéndose a la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, denegada al recurrente y con expresa imposición de costas a la otra parte, y en el OTROSI

SEGUNDO intereso el recibimiento a prueba documental Sentencia de modificación de medidas por el Juzgado de 1ª instancia nº 14 de los de Bilbao.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado se presenta escrito oponiéndose al recurso de apelación.



TERCERO .- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se dictó providencia de fecha 30/01/2019, dando traslado a la Administración- parte apelada, acerca de la unión a los autos, de la prueba documental consistente en Sentencia de modificación de medidas por el Juzgado de 1ª instancia nº 14 de los de Bilbao, y no habiendo efectuado alegaciones, se dictó providencia de fecha 20/02/2019, unión a los autos la prueba documental aportada, y no habiéndose solicitado trámite de vista o conclusiones, , se señaló para la votación y fallo el día 14/05/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto D. Darío , nacional de la República Dominicana, recurso de apelación contra la sentencia nº 178/2018, de fecha 9 de noviembre de 2018 dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 265/2018 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de los de Bilbao , por el trámite de Procedimiento Abreviado.

La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de D. Darío , contra Resolución de 18 de junio de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 26 de febrero de 2018 denegatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por razones de arraigo familiar, como progenitor de una hija menor española, en aplicación del art. 124.3.a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ( en adelante RLOEX), solicitud presentada el 15 de noviembre de 2017.



SEGUNDO.- El pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada se funda en los razonamientos jurídicos-fundamentos de Derecho siguientes: En los Fundamentos de Derecho 1º,2º, 3º y 4º se exponen el acto impugnado, los motivos en que se basa el recurso, petición del recurrente, que se refiere ello, a los antecedentes penales por lo que se le ha denegado y respecto a la posición de la Administración, señala que se opone ya que no acredito la cancelación de los antecedentes penales y esta tiene que comprobar si el extranjero solicitante los tiene, pero quien tiene que probar su cancelación lo es el extranjero. Y en el Fundamento de Derecho 5º, de la sentencia resuelve el fondo del asunto: '

QUINTO.- De la aplicación de la norma reglamentaria al caso concreto.- Los artículos 123 y ss del RLOEX , regulan las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, con particular referencia a los requisitos y documentación que deben de presentar los interesados. Consecuencia de ello, es que este tipo de autorización administrativa puede ser obtenida cuando concurran en el solicitante, circunstancias de arraigo (laboral, social o familiar), razones de protección internacional o por razones humanitarias.

Así, el artículo 123 RLOEX , dispone que '1. De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes.

2. El contenido de este capítulo debe ser interpretado sin perjuicio de la posible concesión de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en base a lo previsto en los artículos 31bis (LA LEY 126/2000 ), 59 (LA LEY 126/2000 ) y 59bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000).

Igualmente, podrán concederse otras autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en los términos establecidos en la Disposición adicional primera.4 de este Reglamento'.

Por su parte, el artículo 124.3 a) del RLOEX , dispone que 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 3.

Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'.

A su vez, el artículo 128.2 a)del RLOEX , dispone que '2. En particular, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, la documentación aportada deberá ajustarse a las siguientes exigencias: a) En caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español '.

Una vez citada la normativa aplicable, debe ponerse la misma en relación con los motivos en que se basa la demanda.

I. Relevancia de la concurrencia de antecedentes penales al tiempo de efectuar lasolicitud de autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

En primer lugar, y en relación a la existencia o no de antecedentes penales , consta a los folios 44 a 46 del expediente administrativo , en fecha 16 de noviembre de 2017, que el recurrente contaba con antecedentes penales en España. Así pues, al tiempo de presentar la solicitud de autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales, los antecedentes penales no se encontraban cancelados.

Por todo lo expuesto, el motivo de oposición debe ser desestimado, toda vez que la resolución recurrida es plenamente conforme a Derecho al haber sido dictada con arreglo a la documentación que a la fecha de su dictado obraba en el expediente administrativo y que acreditaba la existencia de antecedentes penales, lo que excluye poder estimar el recurso, al incurrir la solicitud en quebranto de lo dispuesto en el artículo 128.2 a)del RLOEX .

En síntesis considera que a la fecha de la solicitud existen antecedentes penales (Folios 44 a 46 expediente administrativo) y razona que no se encontraban cancelados lo que excluye poder estimar el recurso, al incurrir la solicitud en quebranto de lo dispuesto en el Art. 128.2.a) RLOEX.'

TERCERO .- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y, por ello, estimar el recurso contencioso-administrativo y anular la resolución que denegó la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, para decretar la concesión de dicha autorización.

Alega frente a la Sentencia, que se equivoca ya que para el arraigo familiar no se exige la carencia de antecedentes penales, y ello solo es para el arraigo social. Y que la sentencia solo resuelve la desestimación en relación a dicha carencia pero no entra en los argumentos de la parte recurrente. Y señala que el Art.

128. 2.a) RLOEX no es aplicable a la solicitud de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar. E invoca Sentencia de esta Sala nº 300/2017, de 14/06/2017, recurso nº 893/2016 . Y alega que la denegación automática del permiso de residencia familiar al progenitor de un menor de edad español por existir antecedentes penales vulnera también la jurisprudencia nacional y europea.

Añade que la sentencia no niega que el recurrente se ocupe de su hija menor y que cumpla con sus obligaciones paterno filiales, tampoco se discute y de la prueba documental y testifical (abuela materna) se desprende que desde que se encuentra en libertad condicional se ha reinsertado socialmente, estudio en prisión y cuido a personas enfermas y que continuo a la salida de prisión y que no es ningún peligro en la actualidad y que se ocupa de su hija y siempre lo ha hecho lo cual nunca ha sido controvertido.

Frente a lo anterior, por la representación de la Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Bizkaia) s e persona y se opone efectuando alegaciones en el sentido de que s e exige para todas las autorizaciones de residencia por arraigo el no tener antecedentes penales y otra cuestión es que no se exige necesariamente para la renovación. Y menciona sentencias y también sobre la cancelación de antecedentes penales, distinguiendo entre que se pueda solicitar la cancelación y otra que estuvieren cancelados.

Que se le condeno en dos ocasiones, una por sentencia penal firme de 19/07/2010 , por un delito de tráfico de drogas con grave daño para la salud y pena de 5 años y tres meses de prisión y, otra sentencia penal firme de fecha 12/12/2013 por un delito de homicidio y 8 años de prisión. Hechos que motivaron la denegación de la autorización por concurrir causa de denegación del Art. 128.2.a) RLOEX.



CUARTO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la resolución apelada, bien puede colegirse que la cuestión controvertida que se suscita gira en torno a la concurrencia o no de los requisitos exigidos en el artículo 124.3 a) RLOEX para la concesión de la autorización de residencia temporal en cuestión y relevancia de ser padre de menor español, además de ciudadano de la Unión Europea; interés superior del menor español; estar al corriente de las obligaciones paterno filiales. Precisiones sobre los antecedentes penales.

La posición de la Sala respecto a la cuestión de derecho que se suscita, se expone, entre otras, en STSJPV de 14 de junio de 2017 (rec. 893/2016 ): ' Autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar; art. 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011; relevancia de ser padre de menor español, además de ciudadano de la Unión Europea; interés superior del menor español; estar al corriente de las obligaciones paterno filiales. Precisiones sobre los antecedentes penales.

La cuestión que se debe resolver consiste en si conforme a derecho fue la decisión de la Administración, ratificada por la sentencia apelada, de denegar la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, que interesó el apelante el 20 de noviembre de 2015 , con soporte en el supuesto del art. 124.3 .a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011.

Ya veíamos como la Administración soportó el pronunciamiento desestimatorio en la existencia de antecedentes penales.

La sentencia apelada hace alegatos complementarios, dado que, tras constatar la existencia de antecedentes penales , entra en consideraciones sobre la no concurrencia del requisito de que en este caso los hijos menores de nacionalidad española del apelante estuvieran a su cargo, en el fondo para concluir que no se cumplirían plenamente los requisitos referidos al arraigo y destacar la relevancia del aspecto negativo de los antecedentes penales .

Aquí debemos ratificar que cuando se está autorizando residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, del art. 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011, no es obstáculo para ello y sin más la existencia de antecedentes penales .

En relación con ello, venimos señalando, entre otras en la sentencia 112/2017, de 1 de marzo, recaída en el recurso de apelación 692/2016 que para responder a las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación, debemos partir de tener presente que lo que se solicitó por el interesado, el 20 de noviembre de 2015, se denegó por la Administración y confirmó la sentencia apelada, fue la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar , estando a la regulación recogida en el art. 124.3 a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, según el cual podrá concederse: < < Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo > > .

En este ámbito, en primer lugar, ha de quedar superado el debate en relación con los antecedentes del interesado, porque la previsión normativa sobre la autorización por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, a diferencia de lo que el propio precepto recoge en relación con el arraigo social y laboral, no va a exigir como presupuesto la carencia de antecedentes penales , por lo que la concurrencia del arraigo familiar , vinculado a acreditarse que el interesado estaba al corriente de las obligaciones paterno filiales en su condición de padre de menor de nacionalidad española, irrelevantes son, en principio, los antecedentes penales .

Ello enlazando con la relevancia que se ha dado, tanto por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la existencia de menores de edad de nacionalidad española.

Con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea podemos remitirnos a sentencias de 13 de septiembre de 2016, dictadas por la Gran Sala, en los asuntos C- 165/2014, en respuesta a cuestión prejudicial promovida por auto de 20 de marzo de 2014 del Tribunal Supremo de España, y en el asunto C-304/2014 , también en respuesta a cuestión prejudicial, en este caso promovida por órgano judicial de Reino Unido.

Debemos recordar que en relación con la cuestión prejudicial promovida por el Tribunal Supremo, ha recaído la STS de 10 de enero de 2017, en el recurso 961/2013 , en este caso en relación con la denegación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por existencia de antecedentes penales , cuya relevancia se va a excluir en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en ese ámbito.

Por otro lado, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaída en el asunto C-304/2014 , vino a declarar: < < El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que exige expulsar del territorio de ese Estado miembro, a un tercer Estado, a un nacional de este último que ha sido condenado penalmente, aun cuando dicho nacional tiene la guarda efectiva de un menor de corta edad, nacional de ese Estado miembro, en el que reside desde su nacimiento sin haber ejercido su derecho de libre circulación, cuando la expulsión del interesado obligaría al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole así del disfrute efectivo de la esencia de sus derechos como ciudadano de la Unión.

No obstante, en circunstancias excepcionales, un Estado miembro puede adoptar una medida de expulsión, siempre que ésta se base en la conducta personal del referido nacional de un tercer Estado, que ha de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad de dicho Estado miembro, y siempre que se fundamente en una consideración de los diferentes intereses en liza, lo cual incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente > > .



QUINTO.- La cuestión que se debe resolver consiste en si conforme a derecho fue la decisión de la Administración, ratificada por la sentencia apelada, de denegar la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, que interesó el apelante el 15 de noviembre de 2017 , con soporte en el supuesto del Art. 124.3.a ) y Art. 128.2.a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011.

Ya veíamos como la Administración soportó el pronunciamiento desestimatorio en la existencia de antecedentes penales.

La sentencia apelada no hace alegatos complementarios, dado que, tras constatar la existencia de antecedentes penales, y destacar la relevancia del aspecto negativo de los antecedentes penales. Y no entra en consideraciones sobre la no concurrencia del requisito de que en este caso la hija menor de nacionalidad española del apelante estuviera a su cargo, cuestión que se alega en cuanto al fondo, para concluir que se cumplirían plenamente los requisitos referidos al arraigo, prevaleciendo el interés familiar.

Aquí debemos ratificar que cuando se está autorizando residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, del Art. 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011 (en adelante ROLEX), no es obstáculo para ello y sin más la existencia de antecedentes penales.

No aparece controvertido el que el apelante se ocupe de la hija menor de edad, de nacionalidad española, y que cumple sus obligaciones paternofiliales, mediante la documental obrante en autos, sobre abono de pensión por el padre desde el divorcio, e incluso en su estancia en prisión, (Documentos nº 9 del escrito de demanda y 3 aportado en la vista) y documental consistente en Sentencia de modificación de medidas por el Juzgado de 1ª instancia nº 14 de los de Bilbao, de fecha 29/10/2018 , notificada el 12/11/2018, posterior a la celebración de la Vista del presente procedimiento en la instancia, acerca de que se amplían las visitas de Don Darío a su hija menor de edad, - (y que se aportó con el escrito de recurso de apelación)-, siendo ello confirmado en la práctica de prueba testifical declaración de la abuela materna de la menor, que afirmo , que el padre mantiene relación con la menor y más desde que salió de prisión y que se ocupa de ella como siempre lo ha hecho, cumpliendo lo acordado se corresponde con la realidad.

La valoración de los medios probatorios que se hace por la Sala, resulta trascendente en relación a que el recurrente, acredita el cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales, Solo así puede justificar sin ningún atisbo de duda el que efectivamente cumple con la obligación alimenticia y relación emocional entre padre e hija. Ello, junto con la también acreditada circunstancia de que el apelante ha ampliado mediante el Juzgado las visitas con la menor, y de la abuela materna, y que no se encuentra desvinculado de la atención a ésta, lleva a la conclusión contraria a la que se alcanzó en la instancia.

Así las cosas, , del conjunto de la prueba practicada (y, singularmente, de los extremos que acaban de indicarse), cabe concluir que se integran las exigencias del artículo 124,3 a) RLOEX y, por tanto, que se está por el apelante al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto a su hija menor de edad de nacionalidad española. Además, de la documentación aportada en el expediente administrativo y en la instancia, se desprende ha efectuado estudios en prisión y cuido a personas enfermas y lo continuo a la salida de prisión, encontrándose en libertad condicional, lo que es indicio de una posible reinserción social, y de que no supone peligro en la actualidad.

Procede, pues, la íntegra estimación del presente recurso, lo que implica la revocación de la resolución apelada y el consiguiente reconocimiento de la situación jurídica individualizada que como pretensión se actuaba y consistente en el reconocimiento del derecho del recurrente a la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar conforme al artículo 124.3 a) RLOEX.



SEXTO .- Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 , de trece de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa , al estimarse el recurso planteado, no procede hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala emite el siguiente,

Fallo

Con estimación del recurso de apelación nº 21/2019, interpuesto por la representación procesal de Don Darío , contra la sentencia nº 178/2018, de fecha 9 de noviembre de 2018 , del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de los de Bilbao , en el procedimiento abreviado nº 265/2018, debemos: 1º.- Revocar la sentencia de instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso - administrativo.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar el recurso contencioso -administrativo formulado por Don Darío frente Resolución de 18 de junio de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 26 de febrero de 2018 denegatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por razones de arraigo familiar, 3º.- En consecuencia, anular la resolución administrativa impugnada y declarar el derecho del recurrente a que le sea expedida la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar conforme al Artículo 124,3 a) RLOEX.

4º.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0021 19, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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