Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 271/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 128/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Miguel Ángel Olarte Madero (Presidente):
D. Edilberto J. Narbón Laínez
D. Manuel José Domingo Zaballos (ponente)
S E N T E N C I A Nº 271/18
En Valencia, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 128/2017, interpuesto por el Ayuntamiento de Silla
(Valencia), representado por el procurador D. Juan Miguel Alapont Beteta y asistido por Letrado D. Fernando
Ortega Cano, contra el AUTO de 19 de abril de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de
Valencia ( en el PA 198/2017), accediendo a medida cautelar interesada por la Administración del Estado-
Delegación del Gobierno contra actividad/vía de hecho. Como parte apelada, la Administración General del
Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José
Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Materia: Acción administrativa.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado de lo Contencioso nº 10 de los de Valencia dictó Auto el19 de abril de 2017 en la pieza de medidas cautelares nº 198/2017 (PA 198/2017) nº21/2017, accediendo a la medida cautelar interesada por la delegación del Gobiernofrente a actividad que se dirá.

Segundo.- Notificada la resolución a las partes interesadas, el Ayuntamiento de Silla interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la Administración General del Estado, cuya representación presentó, en tiempo y forma, escrito de oposición a la apelación.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo a la Sala, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación.

Cuarto.-Por providencia de 12 de enero de 2018 se decidió no recibir la apelación a prueba, y tampoco trámite de conclusiones o vista. Por nueva providencia de 0cho de mayo de 2018 fue señalado para votación y fallo el 20 de junio de 2018, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso el Auto de 19 de abril de 2017 en la pieza de medidas cautelares número 98/2017, (PA 198/2017), accediendo a la medida cautelarísimainaudita parteinteresada en el escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo presentado contra la actuación del Ayuntamiento de Silla consistente en exhibir la bandera republicana y mantenerla en la sede consistorial desde el día 12 de abril de 2017. La parte dispositiva del Auto, en los siguientes términos: ' ADOPTAR la medida cautelar interesada por la parte demandante, consistente en la retirada inmediata del cartel tricolor de material textil con texto en tinta negra ubicada en un balcón del Ayuntamiento demandado , con suspensión cautelar de la decisión de su colocación o mantenimiento en tal lugar Pretende el Ayuntamiento apelante dicte la Sala resolución mediante la cual se declare la no conformidad a Derecho del auto aquí impugnado y acuerde su revocación A tal pedimento se ha opuesto, en la representación que ostenta, el Abogado del Estado, interesando la desestimación del recurso de apelación confirmando el Auto recurrido por ser éste conforme al ordenamiento jurídico.

Segundo.-Es consolidada doctrina jurisprudencial que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Afirmado ello así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

La representación del Ayuntamiento de Silla desarrolla en su escrito de apelación dos motivos impugnatorios: a) El auto impugnado incurre en un error de valoración de los hechos acontecidos en el procedimiento. La representación del Ayuntamiento presentó en tiempo y forma escrito de oposición a la medida cautelar solicitada de adverso, y b) La bandera nacional no fue sustituida en ningún momento. El cartel conmemorativo fue colgado en una fachada secundaria de la Casa Consistorial.

Tercero.- El buen entendimiento de los términos en que se presenta la controversia en esta segunda instancia y el desenlace que se da a la misma, aconsejan dejar anotadas determinadas circunstancias según se desprenden de las actuaciones: -En el escrito de interposición del recurso presentado por la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana se acota su objeto ex artículo 44.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA); concretamente se indica dirigido contra la actuacióndel Ayuntamiento de Silla, exhibir la bandera republicana y mantenerla en la sede consistorial desde el día 12 de abril de 2017 y en el cuarto otrosí del escrito de interposición - con expresa invocación del artículo 30 del mismo cuerpo legal- se afirma que la actuación del Ayuntamiento de Silla encaja plenamente en la consideración en la vía de hecho; de ahí la solicitud de medida cautelarísima inaudita parte, invocando el artículo 136 LJCA.

-El mismo día de la interposición - dieciocho de abril de 2017- se admite a trámite el recurso por Decreto del Secretario judicial y también en esa fecha dicta Providencia el Magistrado tomando razón del escrito de interposición y recogiendo lo que sigue : señalando el mismo que la vía de hecho impugnada se extendía en principio del 12 al 14 de abril, fechas ya pasadas y anteriores a la entrada del mismo en este juzgado, sin que conste el mantenimiento actual de la situación ni las circunstancias concretas de la misma, se acuerda conceder al Ayuntamiento demandado plazo improrrogable de audiencia hasta las 12 horas de mañana, 19 de abril para alegar lo que a su derecho convenga. Consta notificada la Providencia al Ayuntamiento ese mismo día 18, concretamente a las 12,54h. y a la Administración del Estado a las 13.02 h. La providencia ganó firmeza, por no haberse recurrido en reposición.

Tales hechos no han suscitado desencuentro de las partes apelante y apelada.

El Auto del Juzgado incluye en sus razonamientos jurídicos breve referencia a la regulación de las medidas cautelares en la vigente ley jurisdiccional y reseña también breve de la jurisprudencia del T.S. y accede a la medida cautelar interesada por el Abogado del Estado, no habiendo formulado oposición la Administración demandada a la la medida interesada ( y) no ser contraria al orden público.

Cuarto.- El artículo 136de la LJCA se ocupa de la respuesta que ha de dar el órgano jurisdiccional ante solicitud por parte de la parte actora de medida cautelar cuando el recurso se interpone teniendo como objeto la vía de hecho ex art. 30, el caso de autos (o la inactividad ex art. 29). Establece esa norma como regla general que ha de adoptarse la medida cautelar instada, regla que cede en el caso de apreciar el juzgador con evidenciano concurrir la vía de hecho (o la inactividad) o bien se ocasione perturbación grave de los intereses generales o de tercero. En esos casos también cabe interesar la medida inaudita parte (nº 2 del mismo art.136), como ocurrió en nuestro caso.

Así las cosas se explica la satisfacción de la medida cautelar en el auto impugnado: a pesar de que cabía resolver sin oír a la Administración municipal, el Juzgado dio la oportunidad al Ayuntamiento de Silla para que se manifestara sobre las circunstancias que habían movido la solicitud de medida cautelar o las que considerara oportunas y no lo hizo a su tiempo, por lo que sencillamente resolvió conforme a la regla general establecida en la ley procesal.

El recurso de apelación califica de contrario a Derecho el Auto, en primer lugar porque incurre en error de hecho, dado que la representación del Ayuntamiento había presentado en tiempo y forma escrito de oposición a la medida cautelar solicitada de adverso.

A la vista de las actuaciones es el caso que el Magistrado resolvió tomando como punto de partida la diligencia de la letrada judicial fechada el 19 de abril de 2017 (hoja 58 de los autos) haciendo constar literalmente lo que sigue: siendo las 13,25 horas, no ha tenido entrada ningún escrito del Ayuntamiento de Silla, de lo que paso a dar cuenta a SSº. doy fe. Con esa información difícilmente habría podido tomar como punto de partida el titular del Juzgado otra circunstancia bajo el contenido de tal diligencia de la fedataria pública judicial. Ahora bien, una vez dictado el Auto, la Diligencia de Ordenación de la letrada judicial de 27 de abril declaró presentadas fuera de plazo las alegaciones del Ayuntamiento de Silla, siendo recurrida en reposición por dicha parte procesal; recurso estimado por Decreto de la misma funcionaria de 9 de junio de 2017 fundamentado en que constaba acreditada la presentación con anterioridad a las 12 h del día 19 de abril de 2017, concretamente a las 11,48h, marcadas en el sello de presentación en el RUE (Registro único de Entrada). Consiguientemente hemos de dar por presentado el escrito de alegaciones dentro de plazo, de manera que asiste la razón al Ayuntamiento apelante en el primero de sus motivos impugnatorios por haberse dictado el Auto incurriendo en el error fáctico antedicho con causa en la Diligencia de la letrada del Juzgado, esto es, que no había formulado oposición por la parte demandada.

Ello nos obliga a tomar en consideración no sólo el contenido del recurso de apelación - como se viene haciendo- sino también aquellas alegaciones, no analizadas por el juzgador de instancia por los reseñados avatares.

Quinto.- Adujo en sus alegaciones el Ayuntamiento de Silla que era improcedente la medida cautelar, al no concurrir los requisitos necesarios, ya que no se acredita siquiera indiciariamente que el acto impugnado sea contrario a derecho. Invocando el artículo 4 de la Constitución Española y a los artículos 2.1 y 3.1 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, se hizo ver en dicho escrito, que únicamente se colgó una pancarta conmemorativa de una fecha que forma parte de la Historia de España, y es innegable, pero la bandera nacional no fue cambiada por la bandera de la Segunda República.

Pues bien, ni en el cuerpo de las alegaciones, ni en la documentación que se acompañó a las mismas se da cuenta en lo más mínimo de acuerdo o resolución de ningún órgano municipal (por ejemplo, aprobación de un Programa de actividades de orden histórico/cultural, incluyendo la determinación de pancarta..) que constituyera el fundamento para colgarlo que el defensor de la apelante denomina pancarta conmemorativa.

Téngase en cuenta que con fecha 10 de abril de 2017 la Secretaria General de la Delegación del Gobierno había dirigido escrito a los Sres /Alcaldes (o Alcaldesas) y Secretarios (o Secretarias) de los Ayuntamientos de la Comunidad Valenciana recordando la normativa reguladora del uso de las banderas de España e incluyendo referencia de jurisprudencia del T.S. al respecto ( STS de 7-6-2016, R.2466/2014), como de varias sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia (doc nº 1 acompañado con la interposición del recurso); su recepción por el Ayuntamiento de Silla se reconoce en el en el recurso de apelación, como antes se reconoció en el escrito de alegaciones. Esto viene a cuento indicarlo porque en tal escrito del Ayuntamiento presentado el 19 de abril en modo alguno se intentó siquiera combatir la calificación por la Administración del Estado- Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de tratarse de un recurso contra vía de hecho ex artículo 30 de la LJCA, y precisamente dicha calificación jurídica asumida por el Juzgado en su Providencia de 18 de abril de 2017; por si fuera poco, la Providencia ganó firmeza al no recurrirse en reposición.

Llegados a este punto, entablado el recurso frente a vía de hecho, ya sabemos que la regla general establecida en el artículo 136.1 LJCA obliga al órgano jurisdiccional a resolver adoptando la medida cautelar.

No se puede saber el criterio que habría asumido el Juzgador de instancia de haber entrado en el análisis de las alegaciones presentadas, pero en su análisis esta Sala no encuentra argumentos para apreciar con evidenciaque no concurría vía de hecho. Lo mismo ocurre a la vista del escrito de apelación; nada en el mismo se advierte intentando destruir el presupuesto de hecho fundamental -insistimos- que el recurso se interpuso frente a la actuación del Ayuntamiento de Silla parecía constitutivo de vía de hecho, como se calificó en la providencia de 18 de abril. Esto dicho en atención a lo que es objeto de enjuiciamiento en esta segunda instancia, porque la cuestión de fondo ha de resolverse, obviamente, tras el curso del procedimiento. Por otra parte, tampoco adujo el Ayuntamiento en qué medida la adopción de la cautelar iba a ocasionar perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que es el segundo óbice recogido en el artículo 136.1 de la LJCA para hacer excepción de la regla general. No se adujo en la pieza cautelar y sigue sin aducirse nada sobre esto segundo en el escrito de apelación.

Lo que se lleva dicho son razones, por sí solas, para no satisfacer la pretensión de la parte apelante, pero el contenido de los escritos procesales de las partes nos mueve a dar también respuesta a los mismos, siquiera someramente.

Sexto.-Se insiste en el recurso de apelación sobre lo que fuera alegado en el mentado escrito del Ayuntamiento de Silla oponiéndose a la medida cautelar interesada del Juzgado con la interposición del recurso: La bandera nacional no fue sustituida en ningún momento. El cartel conmemorativo fue colgado en una fachada secundaria de la Casa Consistorial. Nada ilegal hubo en la conducta municipal impugnada, como se desprende de la sentencia de un Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de San Sebastián y de las sentencias de 29-10-2015, (R.nº 123/2015) del TSJ de Castilla y León (Burgos) y sentencia nº 1335 de la sección 9º del TSJ de Madrid.

Pues bien, toda vía de hecho es una actuación ilegal del poder administrativo y hemos afirmado que la colocación de la llamada por la representación del Ayuntamiento pancarta conmemorativaen sede cautelar fue calificada constitutiva de vía de hecho. Por consiguiente, la apariencia de buen derecho, la concurrencia de el fumus boni iurisalegada en el escrito de interposición del recurso contencioso-advo caía del lado de la Delegación del Gobierno; y ello así como pone de manifiesto la defensa de la Administración del Estado particularmente tomando en consideración precisamente la sentencia invocada por el Ayuntamiento apelante, dictada por el TSJ de Castilla y León (Sala de lo contencioso de Burgos), declarando contraria a derecho la inactividad municipal incumpliendo el requerimiento de la Delegación del Gobierno de retirar la bandera republicana situada en una de las fachadas ( la trasera) del edificio del Ayuntamiento, como también la dictada por la Sala homónima del TSJ del País Vasco, de 29 de septiembre de 2014 (R.A 718/2013) que anuló por contraria a Derecho la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-advo nº 1 de San Sebastián citada en el recurso de apelación; repárese en el contenido de los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la STSJCyL y en el F.J. tercero de la segunda d dictada por el TSJPV.

Para terminar, con los elementos de juicio que se desprenden de las actuaciones y prima facie - por consiguiente, sin que esto suponga prejuzgar la cuestión de fondo, misión del Juzgado de instancia- no es cierto lo que afirma la recurrente, que el cartel conmemorativo fuera colgado en una fachada secundaria de la Casa Consistorial; la fotografía en color que se unió como doc nº 2 a las alegaciones desvela que ese llamado cartel conmemorativovenía ocupando la fachada principal de la Casa Consistorial hasta fecha que no consta acreditada, en concreto cubriendo por completo uno de los tres balcones de considerable dimensión de su planta elevada primera (y única ). Que se insertara sobre la bandera tricolor la leyenda de "14 d'abril 1931, II República Espanyola", no parece desnaturalizar prima facie su carácter de bandera y que en el primero de los tres balcones se mantuvieran las banderas española, valenciana y -puede suponerse- municipal, como resulta de la misma fotografía y de la otra (documento nº 3 acompañado a las alegaciones) son circunstancias a valorar y calificar sólo entrando en el fondo de la cuestión litigiosa, tomando en consideración, el criterio adoptado en esas dos sentencias o en otras, incluidas las recogidas en el escrito arriba mentado de la Delegación del Gobierno.

Séptimo.-Procedería imponer las costas de esta alzada al apelante, dado el pronunciamiento desestimatorio de la apelación en aplicación del art 139.2 de la ley jurisdiccional. No obstante, hacemos excepción por el error de hecho en que incurrió el auto recurrido, circunstancia que justifica la no imposición.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación; en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Desestimar el recurso de apelación presentado el Ayuntamiento de Silla contra el auto de dictado por el Juzgado de instancia el 19 de abril de 2017 (PA 198/2017) accediendo a la medida cautelarinstada por la Delegación del Gobierno en la CV.Sin imposición de las costas procesales.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Senten¬cia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certifica¬ción a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada