Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 271/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 191/2019 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000191/2019

NIG: 3501645320150003241

Materia: Autorizaciones entradas en domicilio

Resolución:Sentencia 000271/2019

Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000124/2018-00

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

Apelante: Modesta; Procurador: MARIA DEL PILAR MARQUEZ ANDINO

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. OSCAR BOSCH BENÍTEZ

MAGISTRADOS,

Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Las Palmas de Gran Canaria, a Veintiseis de julio de Dos Mil Diecinueve.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Las Palmas de G.C.), constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº 191/2019, promovido contra el Auto de fecha 31-07-2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, correspondientes al procedimiento sobre Autorización de Entrada en domicilio nº 548/2015; siendo partes, como apelante Dña. Modesta, representada por la Procuradora Dña. Mª del Pilar Márquez Andino y asistida por el Letrado D. Ramón Angel López Parres, y como apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, representado y asistido por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la citada corporación local

Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO.- Por Auto de fecha 31 de julio de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, se acordó autorizar al Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria la entrada en la vivienda propiedad de D. Romualdo y Dña. Modesta, sita en la CALLE000 nº NUM000, de esta ciudad, al objeto de proceder a la ejecución forzosa de la resolución 31553/2015 que acuerda la ejecución subsidiaria de las obras para la reposición de la realidad física alterada.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación del auto apelado.

La parte apelada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación del Auto.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 26-07-2019; siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María de las Mercedes Martín Olivera.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho del Auto apelado en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.- El Auto objeto de apelación acuerda autorizar la entrada en la vivienda sita en el ático de la CALLE000 nº NUM000, en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, propiedad de D. Romualdo y Dña. Modesta, al objeto de poder ejecutar la resolución nº 31553/2015, de 16 de octubre, de la Directora General de Edificación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se acuerda la ejecución subsidiaria de la demolición de las obras realizadas sin licencia.

Basa su decisión en la concurrencia de los requisitos exigidos para acceder a la solicitud de autorización de entrada, puesto que la notificación del acto administrativo para cuya ejecución se pide tal autorización se realiza a ella como moradora del inmueble, sin que afecte a dicha autorización el que las obras hayan sido o no ejecutadas por Dña. Modesta, siendo la demolición de las obras ilegales una cuestión que ha sido ya resuelta en vía administrativa y judicial.

Frente a dicha resolución judicial la parte apelante alega que la vivienda no es de su propiedad, sino de su exmarido, el cual no ha sido parte en el expediente, no ha sido citado ni notificado en las presentes actuaciones y que ello le causa indefensión, y que desconoce las obras a la que se refiere la orden de demolición porque la vivienda siempre ha estado en la misma situación desde que entró a vivir con su exmarido. Que carece de otra vivienda, y no tiene medios para vivir por sus propios medios. Que nunca ha tenido conocimiento de la resolución que se pretende ejecutar desconociendo igualmente si la misma fue notificada a D. Romualdo.

La parte apelada se opone e interesa la confirmación del auto apelado por ser ajustado a derecho.

SEGUNDO.- Breve referencia a la doctrina general sobre las autorizaciones judiciales de entrada.

Tras la promulgación de la Constitución y el reconocimiento del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio -ex artículo 18.2 de la CE- la Administración venía obligada a recabar la correspondiente autorización de los Juzgados de Instrucción. Sin embargo, la regulación contenida en los artículos 545 y 588 de la LECrim estaba prevista para un supuesto muy distinto, que no contemplaba las particularidades que presenta este tipo de entrada en domicilio, caracterizada tanto por el sujeto que la realiza -una Administración pública- como por el título habilitante -acto administrativo cuya ejecución forzosa se pretende con la autorización de entrada-.

Al objeto de atender a esta mayor especialidad, el artículo 91.2 de la LOPJ, tras la reforma operada por la LO 6/1998, de 13 de julio, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estableció que 'Corresponde también a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo autorizar, mediante auto, la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración, salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia'. Esta modificación también respondió a la necesidad de acomodar las competencias de los juzgados a la nueva regulación contenida en la LJCA y, en particular, en su actual art. 8.6, cuya redacción es prácticamente idéntica a la del citado art. 91.2 de la LOPJ.

Sin embargo, la LJCA se limita a atribuir esta competencia a los juzgados sin establecer una regulación del procedimiento o de las características de la autorización, de manera que, para suplir esta omisión, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de los tribunales del orden contencioso-administrativo la que progresivamente ha configurado sus principales elementos.

Asimismo, es preciso tener en cuenta la regulación establecida en los arts. 93 y siguientes de la ley 30/92, y, en la actualidad, en los arts. 97 y siguientes de la ley 39/2015. El art. 93 de la ley 30/92 indica que ' Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico'; el art. 95 señala 'Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales'; y el art. 96.3, en coherencia con el art. 18.2 de la CE, prevé la siguiente garantía 'Si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial'.

En cuanto al procedimiento a seguir, la jurisprudencia ha enfatizado su naturaleza protectora de las garantías constitucionales y, en particular, del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y familiar que se desprende del art. 18 de la Constitución española. Asimismo, se ha destacado la especial relevancia de que durante su tramitación se asegure el principio de audiencia y contradicción, y que se realice un juicio de proporcionalidad entre la medida acordada y el fin que se persigue.

Así las cosas, las autorizaciones judiciales para la entrada en domicilios en ejecución de actos administrativos, inicialmente residenciadas en sede penal ( art. 87 LOPJ), competen a los órganos jurisdiccionales unipersonales del orden contencioso-administrativo ( art 8.6 LJCA), el control judicial no se extiende a la revisión de la legalidad del acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada, ya que este corresponde al Juzgado o Tribunal competente para conocer de la legalidad o ejecutividad del acto administrativo ( STC 139/2004, de 13 septiembre); el alcance del control judicial se ciñe a revisar la legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta por el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio ' (SSTC 189/2004, de 2 noviembre; 76/1992, de 14 mayo y 199/1998, de 13 octubre).

De la doctrina Tribunal Constitucional en la materia se desprende que este control ha de comprender las siguientes aspectos:

1º- Asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, 'graves y manifiestas'. Es decir, de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho -básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades.

2º.- Control de proporcionalidad o idoneidad. La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue, sin que exista otra alternativa menos gravoso, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio , la entrada no debe autorizarse si no hay 'necesidad justificada de penetrar' en aquél ( STC 22/1984 . FJ 3 °) Además, la entrada solicitada ha de ser efectivamente necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

3°.- La autorización judicial se concederá con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art 18,2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo monos restrictivo posible. ( SSTC 76/1992, de 14 mayo. FJ 3; 50/1995, de 23 febrero , FJ 5; 171/1997, de 14 octubre, FJ 3; 69/1999, de 26 abril; 136/2000, de 29 mayo, FFJJ 3 y 4).

4°.- Por último, el órgano judicial debe cerciorarse de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no está siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso- administrativo, pues en tal caso no podría inmiscuirse en su ejecución sin lesionar la tutela judicial efectiva que corresponde ejercer al órgano judicial que conoce o ha conocido del asunto.

A este respecto debe ponerse de relieve que la competencia de los jueces de lo contencioso-administrativo habrá de hacerse compatible con las facultades del órgano de la jurisdicción contencioso- administrativa que esté conociendo de un recurso contencioso-administrativo contra el acto en concreto y su ejecución. Así cabe afirmar que el órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa que esté conociendo del recurso, podrá acordar lo procedente sobre la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado y consiguientemente contra la eventual entrada en el domicilio para su ejecución.

Por consiguiente, hay que deducir que iniciado un proceso judicial contencioso-administrativo, el órgano jurisdiccional que conozca del mismo es competente no sólo para efectuar el contraste de la actuación administrativa con el Derecho sino también para resolver acerca de la ejecutividad de aquella actuación se así se le solicitase. Así podrá en su caso posibilitar la ejecución provisional o definitiva, del acto administrativo sin que sea necesaria la intervención del -antes- juzgado de instrucción, o del -ahora- juzgado de lo contencioso administrativo. En consecuencia, una correcta interpretación de artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa permite entender que la competencia para autorizar la entrada en el domicilio, cuando sea necesario ejecutar un acto administrativo, se limita a aquellos casos en que dicho acto no haya sido recurrido ante el órgano competente de la jurisdicción, pues en este caso, será este el órgano competente través de las oportunas medidas cautelares quien concederá o no la ejecución y consiguiente entrada en el domicilio.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, compartimos los acertados argumentos realizados por la Juez a quo para conceder la autorización de entrada solicitada, al darse los requisitos a los que antes hemos hecho mención.

No obstante, y con carácter previo, hemos de advertir que la parte apelante se limita a reiterar los mismos argumentos que los utilizados en primera instancia, sin realizar crítica alguna al Auto, desconociendo la naturaleza del recurso de apelación, que tiene exclusivamente por objeto depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad y no reabrir de nuevo el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, de modo que lo que debe hacer el recurrente es proceder a una crítica de la resolución judicial y de los argumentos utilizados que le sirven de base y fundamento, al objeto de que sea sustituido el pronunciamiento indeseado por otro conforme a la voluntad del apelante, pero debiendo combatir expresamente los argumentos sobre los que se fundó el Auto impugnado. Por tanto, su finalidad ha de ser la de demostrar que la resolución judicial de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997, de 15 de julio y 22 de mayo de 1996, 24 de octubre de 1995 etc.).

Pues bien, pese a que el defecto en que incurre el recurso de apelación conllevaría sin más su desestimación, hemos de añadir que no apreciamos error alguno en la decisión de la Juzgadora cuando autoriza la entrada en el domicilio de la apelante al objeto de poder ejecutar el acto administrativo que acordó la ejecución subsidiaria de una orden de demolición de obras realizadas en dicha vivienda de forma ilegal.

En primer lugar sorprende que se diga que la apelante no tiene conocimiento de las obras cuya demolición se trata de ejecutar de forma subsidiaria por el Ayuntamiento. Y ello porque la realización ilegal de las obras, y su demolición, es cosa juzgada, existiendo resoluciones judiciales que han declarado la conformidad a derecho de la decisión del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de declarar ilegales dichas obras, y su correspondiente demolición.

Y lo decimos al constar que mediante sentencia de fecha 14 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria (PO 308/2013) se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Modesta contra la resolución del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de 3-07-2013 por la que se acordó la ejecución subsidiaria de la demolición de las obras realizadas sin licencia en su vivienda (las mismas a la que se refiere el acto administrativo cuya ejecución se pretende a través de la entrada solicitada en el presente caso).

En dicho procedimiento la actora alegó los mismos argumentos que los que ahora utiliza en su recurso de apelación, y por tanto, se trata de cuestiones ya resueltas y además confirmadas en apelación por esta Sala, por lo que no es posible volver a examinarlas. Así, en la sentencia citada ya se hizo constar la existencia de una orden de demolición ordenada por el Ayuntamiento en fecha 3 de abril de 1997, decisión ésta que fue recurrida por el exmarido de la ahora apelante (D. Romualdo), siendo desestimado el recurso contencioso-administrativo por la STSJ de Canarias de 26-10-20101 (rec. 357/1998). También se recoge el dato de que por Decreto de 9-07-2002 se le requirió para proceder a su demolición, bajo apercibimiento de que en su defecto se procedería a la ejecución subsidiaria y a su cargo. Este Decreto también fue recurrido en vía jurisdiccional por D. Romualdo (PO nº 776/2005) siendo desestimado su recurso contencioso-administrativo por la sentencia de 27-07-2004, e igualmente el hecho de que D. Romualdo interpuso recurso extraordinario de revisión contra el Decreto de julio de 2002, y por sentencia de 21 de noviembre de 2007 se desestimó su recurso contencioso-administrativo.

Finalmente, la sentencia de 10-04-2014 examina la cuestión que argumentó en aquel procedimiento la ahora apelante acerca de su falta de conocimiento del expediente administrativo que durante todos esos años se siguió por la realización de las obras en el ático, declarando lo siguiente: 'Finalmente, y respecto al argumento que gira en torno a que desconocía la existencia del expediente, no se olvide que la actora ha vivido desde el comienzo de las vicisitudes en el inmueble, cuyo uso se le ha adjudicado a ella ahora, pero ello no es obvice para que deba darse cumplimiento a los actos anteriores, confirmados por sentencias judiciales, las cuales han confirmado la demolición de las obras por no ajustarse a la legalidad urbanística, y que ni siquiera la fe publica registral y el acceso a los derechos dominicales subsana el incumplimiento del ordenamiento urbanístico, y los sucesivos adquirentes del inmueble se subrogan en los deberes urbanísticos del constructor o propietario inicial'.

Como hemos indicado anteriormente, esta sentencia fue confirmada en Apelación por la STSJ de Canarias de 8-06-2015 (recurso 231/2014), la cual, a más a más, y frente a la argumentación de la supuesta indefensión que se le causaba a Dña. Modesta por no haber tenido conocimiento del expediente con anterioridad, se remitió al criterio seguido por la Sala ante supuestos similares, trayendo a colación la STSJ de Canarias de 3-11-2010 , rec. 52/2009, conforme a la cual, es supuestos de copropiedad entre los esposos, en los que no consta que exista intereses contrapuestos entre los mismos, se entiende que la actuación de uno de ellos implica defender los intereses conyugales, y en concreto, en el caso objeto de apelación , se concluyó que no existía prueba alguna de que la esposa desconociese la existencia del expediente administrativa ni se aportó prueba alguna de que el marido, constante el matrimonio, no actuase en defensa de la unión conyugall.

Pues bien, lo expuesto desvirtúa la alegación de desconocimiento de las obras de cuya demolición se trata; por el contrario, sorprende que se invoque tal motivo cuando la apelante es perfecta conocedora de cuáles son las obras, de su ilegalidad, así como de la procedencia de la demolición de las mismas.

En cuanto a la supuesta indefensión del marido por no haber sido notificado en las presentes actuaciones, sería una cuestión a examinar siempre que fuese alegada por el interesado, lo que no es el caso. Es decir, no cabe que la apelante se erija en valedora de unos derechos que no le corresponden.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución judicial objeto del mismo.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales procede su imposición a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha adoptado el siguiente

Fallo

Desestimamos el presente recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Modesta contra el Auto de fecha 31-07-2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento sobre Autorización de Entrada en domicilio nº 548/2015), y por tanto, se confirma dicha resolución judicial. Con expresa condena en costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado. Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.