Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 271/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 349/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00271/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 349/2019

RECURRENTE: D. Raúl

PROCURADOR: D. José Manuel Tahoces Blanco

RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE GIJÓN

REPRESENTANTE: Dña. Cecilia López-Fanjul Álvarez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Robledo Peña

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 349/2019, interpuesto por D. Raúl, representado por el Procurador D. José Manuel Tahoces Blanco, actuando bajo la dirección Letrada de D. Marcelino Abraira Piñeiro, contra el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, representado por la Procuradora Dña. Cecilia López-Fanjul Álvarez y defendido por la Letrada Dña. María Cruz de Francisco Fernández.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 19 de noviembre de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 25 de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Raúl, la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 20 de febrero de 2019 sobre aprobación definitiva de la revisión del PGOU (BOPA 14/2/2019) en cuanto se desestima la alegación planteada para solicitar la inclusión de la parcela NUM000 en el Núcleo Rural 02.01, sita en Veriña de Riba, Falconera, Finca llamada ' DIRECCION000', referencia catastral NUM001.

La demanda se fundamenta sustancialmente en varios motivos: la parcela está clasificada con tres categorías de suelo; linda con núcleo rural y linda con tres caminos públicos; del otro lado del vial API-ADPV-JOVE; cumple criterios de núcleos rurales establecidos en la Memoria Justificativa del PGOU; no está en zona de riesgos naturales, con topografía no practicable o hábitats de interés comunitario; en suma, la parcela contaría con características de situación, uso actual y servicios adecuados para integrarse totalmente en la delimitación de núcleo rural. Considera por ello que la totalidad de la parcela debe estar incluida dentro de los límites del Núcleo Rural, NR1-02.01 Veriña de Riba. Se aduce la vulneración de los requisitos para incluirse en núcleo rural tal y como los definen los artículos 137 TROTU y 146 del ROTU. El recurrente se apoya en el informe del arquitecto superior D. Agapito.

1.2 Por la Administración se formuló contestación a la demanda y se expuso la doctrina jurisprudencial sobre la potestad de planeamiento y sus límites, así como apuntando que la propiedad no consolidó derechos urbanísticos sobre la finca, y que la exclusión parcial del Núcleo rural 'responde a la aplicación de los criterios urbanísticos y medioambientales, el modelo territorial elegido y los antecedentes señalados', de manera que se recogieron las edificaciones existentes para facilitar su incorporación parcial al Núcleo Rural y en cambio, se optó por mantener excluida la parte que 'garantizan la preservación de los valores ambientales que representa así como un aprovechamiento más sostenible de suelo'. La demanda se explaya en veinte páginas de literatura con alegatos retóricos y palabrería decorativa preñada de referencias huecas a valores o principios recogidos en diversas documentación del plan, que valen para cualquier litigio sobre cualquier parcela, y se desemboca en la voluntad de preservar el suelo del proceso de desarrollo urbano en atención a sus valores naturales (art. 127.3 ROTU) con cita del art.309 del ROTU sobre la deseable opción por la mayor protección. A la sustancia del litigio, la demanda dedica las últimas páginas de la demanda y que se dedican, ahora sí, con pertinencia y utilidad, a explicar las razones de su decisión. Así, se aduce que la exclusión de la parcela litigiosa se debe a que no reúne los requisitos y criterios de delimitación de los Núcleos Rurales contemplados en el apartado V.3.2 de la Memoria del Medio Rural, de manera que el PGOU registra los Núcleos Rurales que acogen la función residencial tanto del área denominada periurbana como de la propiamente rural. Se apoyó la decisión en el informe técnico que fundamenta la clasificación en Suelo No Urbanizable, afirmando que es un ámbito donde es deseable la protección ambiental procurando liberarlas del proceso edificatorio, su topografía inadecuada con pendiente superior al 25% y limitándose a incluir una parte de la finca para recoger las edificaciones existentes. Por ello se concluye debe mantenerse parte de la parcela como Suelo No Urbanizable de Interés Agro-periurbano y una pequeña porción como Suelo No Urbanizable de protección Ambiental (EP-A.)

SEGUNDO.-Situación y condiciones de la parcela

La parcela litigiosa está calificada en la revisión del PGOU de 2019 en tres categorías de suelo. Una parte, la más próxima a la carretera de la Campa de Torres, como Suelo no Urbanizable de Núcleo Rural (NR); otra parte como Suelo no Urbanizable de Interés Agro-Periurbano (I-AP); y un pequeño resto como Suelo no Urbanizable de Protección Ambiental (EP-A).

Es limítrofe con el Núcleo Rural denominado NR1-02.01 Veriña de Riba, y lindando el resto de linderos con caminos públicos.

TERCERO.-Marco legal y jurisprudencial

3.1 Sobre la potestad del planificador, la STS de 4 de abril de 2017 califica de conocida línea jurisprudencial la que «en materia de planeamiento, plasma el principio de que las decisiones de planificación, generalmente discrecionales, pero también regladas, pueden ser objeto de control jurisdiccional, fundamentalmente a través de los hechos determinantes y los principios generales de Derecho. (...) Es cierto que la jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo que cita la Administración recurrente ha dejado claramente establecido que la amplia discrecionalidad de que goza la Administración en el campo del planeamiento urbanístico no impide el control jurisdiccional de tales aspectos discrecionales, a fin de evitar la arbitrariedad o desviación de poder en el ejercicio de la potestad planificadora (en debida aplicación de los principios consagrados en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución), debiendo por tanto verificar el órgano jurisdiccional si la decisión planificadora objeto de impugnación se ajusta a la realidad de los hechos y no constituye una desviación injustificada de los criterios generales del Plan, y asimismo, no es menos cierto que, según la misma doctrina jurisprudencial, igualmente reiterada y conocida, incumbe a la parte que invoca la actuación arbitraria, indebido ejercicio de las facultades discrecionales o desviación de poder en la actuación planificadora, la carga procesal de probar cumplidamente que concurren en los actos impugnados tales motivos de anulación. Como hemos expresado 'ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales, bien el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación, revisión o incluso nuevo planteamiento, pues si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes ... ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas, en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras, que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a las que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo ... . Y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando ordenaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose, por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada, y apoyada en datos objetivos, para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el 'ius variandi' , atente a los límites racionales y naturales de la discrecionalidad que se reconoce' ( STS de 25 de marzo de 2015, RC 1385/2006 )».

3.2 Ha de tenerse presente el principio de desarrollo urbanístico sostenible y el deber de proteger los suelos con valores naturales no exime de la carga de justificar y probar las decisiones, pues como ha señalado la STSJ de Cataluña de 22 de noviembre de 2007 (rec.567/2004): «Como se recoge en la sentencia de este Tribunal número 992, dictada el 22 de noviembre de 2007 en el recurso 567/2004 , el 'desarrollo urbanístico sostenible- que como se trasluce en el artículo 3 de la ley urbanística de Cataluña (que), por más que se trate de definir como la utilización racional del territorio y el medio ambiente y que comporta combinar las necesidades de crecimiento con la preservación de los recursos naturales y de los valores paisajísticos, arqueológicos, históricos y culturales, en orden a garantizar la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, irrescindiblemente comporta que existan o puedan existir diversas apreciaciones igualmente justas y aceptables jurídicamente y como dice el precepto invocado que comportan la configuración de modelos de ocupación del suelo que eviten la dispersión en el territorio, favorezcan la cohesión social, consideren la rehabilitación y la renovación en suelo urbano, atiendan la preservación y la mejora de los sistemas de vida tradicionales en las áreas rurales y consoliden un modelo de territorio globalmente eficiente. Siendo ello así bien se puede comprender que lejos de hallarnos ante un único modelo a estimar procedente caben diversas soluciones y modelos de sostenibilidad de tal suerte que evidenciado y justificado un determinado modelo frente a otros posibles e igualmente justificados, la problemática a depurar debe ser la de cuál debe ser el que prevalezca. Y esa determinación debe pivotar inexcusablemente en las técnicas de control de la discrecionalidad ordenadora en ese ámbito y muy especialmente en materia de competencias medioambientales a no dudarlo en el marco del ejercicio de competencias urbanísticas y en su caso en el halo de intereses locales y autonómicos. Y todo ello sin olvidar y sin perjuicio de cualesquiera planos superiores como los derivados del planeamiento territorial o/y sectorial y cualesquiera ejercicio de competencias inclusive comunitarias como en el presente caso pudieran resultar o de mayor entidad internacional medioambiental»

3.3 Por su parte, el art.136 del Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo dispone: «Son núcleos rurales los asentamientos consolidados de población en suelo no urbanizable que el planeamiento municipal configure con tal carácter, en función de las circunstancias edificatorias, socioeconómicas y de cualquier otra índole que manifiesten la imbricación racional del asentamiento en el medio físico donde se sitúa.

Se incluirán en esta categoría los asentamientos de población que, pese a contar, eventualmente, con servicios de acceso rodado, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica para sus necesidades propias como tales asentamientos rurales, no estén integrados en una malla urbana en los términos establecidos en el artículo 113, apartado a), de este Texto Refundido.»

CUARTO.-Marco de justificación del planificador

4.1 Hemos de partir de la inexistencia de un derecho subjetivo a favor de todo propietario de parcela a la clasificación de su apetencia, como tampoco posee la Administración planificadora una potestad de discrecionalidad caprichosa.

La decisión planificadora es una resultante de varias planos. Un plano general o de oportunidad y un plano específico o de racionalidad sobre la concreta clasificación y calificación.

En el plano general es donde entra en juego el principio de desarrollo sostenible, que acoge el Ayuntamiento y que resulta loable pero no puede alzarse en comodín que sacrifique todo aprovechamiento urbanístico de parcelas que demanden sus condiciones objetivas, ubicación, funcionalidad o integración, y teniendo en cuenta el contexto de situación. El principio de desarrollo sostenible y contención urbanizadora cumple altas misiones: como principio general que inspira el plan general y sus instrumentos de desarrollo o actuaciones; como criterio inspirador de la asignación de usos e intensidades; y como criterio relevante en escenarios ambiguos o situaciones como la que inspira el art.309 del ROTU (inclusión de terrenos que admitan distintas categorías, en la de mayor protección). Sin embargo el principio de desarrollo sostenible se detiene ante la fuerza de lo fáctico, cuando se acredita que existen elementos poderosos en las parcelas que demandan de forma imperiosa una determinada clasificación.

En el plano específico, en relación a cada parcela, es donde la decisión del planificador ha de contar con específica motivación, bien incorporada al plan o bien derivada de los documentos que forman parte del mismo, o explicitada incluso excepcionalmente al tiempo de contestar a la demanda, y ello porque decidir el régimen urbanístico de una parcela es ejercer una potestad administrativa que afecta a la esfera de derechos y deberes de la propiedad, además de estar sometida a la finalidad de la potestad ordenadora que es la justicia del caso concreto a la vista del interés público, el cual por ser público, ha de poder exponerse y no presumirse en el limbo de apelaciones genéricas. Este planteamiento nos lleva a examinar de forma ponderada los intereses en presencia y muy especialmente a examinar y valorar los hechos determinantes de las opciones clasificadoras según deriva de la prueba esgrimida por las partes.

QUINTO.-Valoración probatoria

5.1 Concretamente, el reto es examinar la fuerza de convicción de las razones de las partes. Por un lado, la motivación de la decisión, cuya carga incumbe explicitarla al Ayuntamiento y por otro lado, la justificación de las características objetivas de la parcela que demandan específica calificación, cuya carga incumbe acreditar a la propiedad.

Eso nos lleva al examen del caso concreto.

5.2 La demandante apoya sustancialmente su reivindicación en la razón de la colindancia con el Núcleo rural y la posesión de servicios urbanísticos adecuados, así como en la ausencia de espacio natural singular pues no presenta riesgos naturales o hábitats de interés comunitario. Este triple dato puede fundar una expectativa de reclasificación pero son insuficientes para alzar un derecho subjetivo a la integración en el Núcleo Rural.

a- De un lado, porque la proximidad o colindancia llevaría a una extensión encadenada del Núcleo rural sin freno, y desnaturalizaría la esencia del Núcleo Rural que radica en brindar ese carácter a un centro delimitado cuyas condiciones intrínsecas justifican su condición de enclave urbanizado dentro de un contexto rural. Así, la posesión de servicios urbanísticos es requisito pero no determinante de la condición de suelo urbano pues como se ha dicho jurisprudencialmente: «La simple proximidad o colindancia con el suelo urbano no atribuye esta clasificación al suelo que carece de ella. No basta con que la parcela se encuentra en el mismo linde de la malla urbana y que cuenta a pie de parcela con los servicios urbanísticos, se exige la inserción en malla urbana porque el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas, porque en algún punto del terreno ha de estar el límite entre el suelo urbano» ( STS de 4 de marzo de 2013, rec. núm. 4087/2010).

b- De otro lado, porque el dato fáctico de contar con servicios urbanísticos es factor relevante y atendible (art.323 ROTU) pero nunca determinante pues supondría alzar una condición fáctica derivada de circunstancias aleatorias en hipoteca de la planificación futura. En cambio no existirían razones para la exclusión del núcleo rural, en casos distintos del enjuiciado, en los que pudiera constatarse una situación de parcela como islote en un contexto de núcleo rural o suelo urbanizado, o cuando la colindancia de la parcela se integra de forma natural, como franja paralela de homogéneas condiciones a la lindante perteneciente al núcleo rural y constatada la necesidad objetiva de ampliación del núcleo; en este particular, las respuestas escritas emitidas por la arquitecto municipal al interrogatorio del demandante (folio 108 autos) son tajantes cuando afirma que 'no es cierto que en la zona que se desarrolla alrededor de estas parcelas se haya producido la práctica colmatación del suelo destinado a la edificación de viviendas unifamiliares', pues de 24 parcelas del núcleo, hay 8 sin edificar o con edificación ruinosa y de las restantes 16 parcelas, que se encuentran edificadas, 5 tienen mayor capacidad edificatoria que la materializada.

c- Por otro lado, el que no existan valores ambientales específicos no determina la conveniencia de su inclusión en Núcleo Rural, pues la sola condición rural y no edificada se alza en valor en sí misma, carácter digno de ser conservado. A ello se une que el arquitecto municipal confirma que la parcela sí está en zona de riesgos naturales, «en zona de riesgo medio por movimiento de ladera, tal y como consta en el plano 06, de Información y diagnóstico Riesgos Naturales del PG»(folio 109 autos).

d- Por último, la afirmación del demandante de que la parcela es colindante con la Carretera de la Campa de Torres es negada por el arquitecto municipal (folio 109 autos) por existir entre la parcela litigiosa y la carretera citada una 'una parcela con calificación de interés agroperiurbano (I-AP), integrada en una bolsa que rodea en ese viento perimetralmente el núcleo».

5.3 A ello se añade, que en cambio, el Ayuntamiento razona de forma convincente su criterio persiguiendo la ordenación territorial y urbana sostenible (art. 303 ROTU) y en preservar al suelo no urbanizable 'del proceso de desarrollo urbano por los valores...agrícola, forestal, ganadero, por sus riquezas naturales...' (art.127.3 ROTU). En particular el informe de la Arquitecto municipal resulta más preciso, contundente y anclado en normativa del plan que el informe pericial de parte que está razonado en términos más generales y voluntaristas, además de ser rebatido de forma incuestionable por el técnico municipal.

En consecuencia el criterio municipal en este caso está razonado y resulta conforme a derecho pues:

A) Opta por una solución de armonía de valores, ya que incluye parte de la parcela en el Núcleo Rural al ser terreno con edificaciones y en cambio, de forma congruente con los principios inspiradores del plan (sostenibilidad y preservación de valores ambientales), delimita el NR1-02.01 de forma racional velando para evitar que el núcleo se extienda asilvestradamente a lo largo de carreteras y caminos considerados como viario estructurante-Camín del Mirador- y buscando la siempre deseable compactación del núcleo.

B) El art.146 del ROTU prescribe que en la delimitación del Núcleo Rural 'se analizarán las condiciones topográficas, la red de caminos existentes y los demás condicionantes geográficos para garantizar la adecuada integración del núcleo en su entorno'. Pues bien, la resolución municipal y el informe técnico en que se apoya de forma expresa, y no se ha desvirtuado en fase probatoria, que la inclusión de la totalidad de la propiedad litigiosa 'ampliaría el Núcleo Rural hacia zonas con pendiente mayor al 25,5, tal y como recoge el Plano de Información y Diagnóstico 04.Medio Físico, del PGO-2019, en contra de los criterios establecidos, y el elaborado para el análisis concreto de la parcela en la que se sombrea la superficie con pendiente superior al 25%'. He aquí un dato topográfico objetivo y atendible que explica el criterio municipal de excluirlo de la delimitación de Núcleo rural.

C) Ante una parcela que no cuenta con construcciones y que está en entorno ambiental rural, opta por liberarla del proceso edificatorio, lo que resulta congruente con la necesidad de evitar «la delimitación de los núcleos urbanos mediante el trazado de aureolas en torno al conjunto edificado existente, ajustándose en cambio al parcelario, de manera que se preserve tanto la morfología como la función agraria que asegura la calidad diferenciada de los paisajes rurales»(VIII 1.6.5 Suelo no urbanizable de núcleo rural, PGOU).

D) Asimismo, justifica la exclusión de la porción que en su día fue incluida en tal Núcleo ya que es sabido que el planificador posee el ius variandi sometido a la motivación, como es el caso, en que no solo se ajusta a unos criterios de delimitación de mayor protección sino que justifica la exclusión del terreno por carecer de acceso desde viario público estructurante del Núcleo Rural. Así, se ha probado la falta de conexión de la parcela con viario estructurante, pues la parcela litigiosa no linda al Este y al Oeste con caminos públicos sobre los que se articula el Núcleo Rural.

F) Consta probada la capacidad edificatoria del Núcleo Rural existente, no siendo necesaria su ampliación, en línea con lo dispuesto en el art.147.1 del ROTU: 'En la delimitación de los Núcleos Rurales se deberá tener en cuenta la conveniencia de potenciar el aprovechamiento interior del Núcleo así como evitar un crecimiento excesivo que no guarde relación con las necesidades de los residentes».

Por consiguiente, valorando bajo la sana crítica y en los términos expuestos, los informes técnicos traídos al litigio, consideramos que la actuación administrativa impugnada está razonada y guarda congruencia con la topografía y características de las parcelas, en armonía con la finalidad legítima del planificador, la aplicación a la finca NUM000 de la condición de Suelo No Urbanizable de Interés Agro-periurbano y una pequeña porción de Suelo No Urbanizable de Especial Protección Ambiental.

Por ello, hemos de desestimar íntegramente el recurso.

SEXTO.-Costas

Dadas las razonables dudas de hecho, no se imponen las costas

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Raúl frente a la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 20 de febrero de 2019 sobre aprobación definitiva de la revisión del PGOU (BOPA 14/2/2019) en cuanto se desestima la alegación planteada para solicitar la inclusión de la parcela NUM000 en el Núcleo Rural 02.01, sita en Veriña de Riba, Falconera, Finca llamada ' DIRECCION000', referencia catastral NUM001.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.