Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2721/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2772/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA N.º 2721/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección Funcional 2ª

RECURSO DE APELACIÓN N.º 2772/2018

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO

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En la ciudad de Málaga, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 2772/2018 del recurso de apelación interpuesto porDON Jesús Manuel, representado por el Procurador Sr. Castillo Lorenzo y asistido por la Abogada Sra. Gutiérrez González, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Málaga, en el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento abreviado número 175/16, en relación con la medida de expulsión del territorio nacional, habiendo comparecido como apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el indicado día, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Sentencia desestimatoria del recurso también señalado, interpuesto en relación con resolución de adopción de medida de expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO.-Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, celebración de vista, y sin la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmó la resolución impugnada que acordaba la expulsión del ciudadano extranjero recurrente por hallarse incurso en el supuesto previsto en el artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social, sanción prevista para la infracción descrita en el anterior precepto en el artículo 57.1 de LOEX. Al hilo de las alegaciones del actor la Sentencia apelada en cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad, invocado por el recurrente, se remite a la Sentencia de fecha 23 de abril de 2015, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), concluyendo que el recurrente no acredita encontrarse en ninguno de los supuestos previstos en la Directiva 2008/115/CE, sin que en el contexto pueda entrar en juego el alegato relativo al arraigo familiar respecto a su madre que se aduce que reside legalmente en España, que no es dependiente del actor, toda su documentación parece indicar más bien lo contrario. Por último de la documental aportada tampoco es posible apreciar el arraigo social invocado.

Frente a esta sentencia se alza la parte recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y con ella la resolución administrativa combatida por la que se acuerda la expulsión del recurrente, en virtud de los siguientes argumentos: de la documental aportada no se ha observado por el Juez a quo el arraigo social y familiar que tiene el actor en España desde el año 2008; sin que se hayan ponderado las circunstancias concurrentes.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia atacada en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Para la resolución del presente recurso de apelación debe partirse como hechos ciertos no discutidos en vía jurisdiccional que el recurrente es nacional extranjero, se encuentra irregularmente en España, pues carece de documentación alguna que ampare su estancia regular en este territorio. Tal conducta, es un hecho típico en virtud de una norma con rango de Ley, pues está prevista en el artículo 53 a) de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y sucesivas modificaciones, que califica de infracción grave: 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducado más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente'.

El Art. 57.1 de mencionada Ley, establece que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves o conductas graves de las previstas, entre otros, en los apartados a), b), c) d) y f) del Art. 53, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la resolución impugnada cita y reproduce los preceptos legales referentes a las infracciones cometidas y la sanción de expulsión que impone está prevista en el Art. 57.1 de mencionada ley, y constando que la situación en la que se encuentra la parte recurrente encaja en dentro de aquella infracción, ninguna vulneración se ha producido al principio de legalidad que pudiera determinar la nulidad de la resolución que pretende la recurrente, y ninguna transgresión del principio de presunción de inocencia puede achacarse a la resolución combatida, cuando como es nuestro caso no se discute la realidad del relato fáctico recogido en la resolución administrativa.

TERCERO.-Debiendo destacarse, una vez llegados a este punto, que la Sentencia apelada no ha vulnerado los criterios jurisprudenciales, ni ha interpretado equivocadamente la normativa aplicable; teniendo en cuenta, por otra parte, que el examen del expediente y de los autos nos lleva a compartir los acertados fundamentos recogidos en la citada Sentencia, cuyos criterios asumimos plenamente y damos por reproducidos.

En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad; debemos examinar el fondo de la cuestión controvertida y a tales efectos, como señala la Juez 'a quo', traer a colación la Sentencia de 24 de abril de 2015 del TJUE, que al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco, recuerda que:

'el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (CPPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Adrian se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva , al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión , en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, CEU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15.

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

De este modo, siendo la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, se confirma la Sentencia apelada, en la medida que el recurrente no acredita encontrarse en ninguno de los supuestos previstos en el apartado 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE. En concreto, en su artículo 5, prevé que 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate'.

Por ello, tras la valoración de la prueba, incluida la admitida en sede de apelación, ni el principio de proporcionalidad, ni su arraigo personal o social, permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional; asumiendo lo establecido por la Sentencia apelada. Así, no puede tomarse en consideración la vida familiar aludida por el recurrente en apelación, pues aunque el recurrente conviviera con sus padres, actualmente con su madre (tras el fallecimiento de su padre), ni es menor, ni consta viva su madre a sus expensas. Así, no puede atenderse a esta circunstancia para aplicar el art. 39 CE.

En consecuencia, significar que las circunstancias particulares que pueda invocar quien recurre carecen de virtualidad frente a la expulsión acordada, al ser ésta la respuesta jurídica procedente, conforme a la legalidad.

Conforme a todo lo cual, resulta que procederá desestimar sin más el presente recurso de apelación confirmando la Sentencia recurrida.

CUARTO.-En consecuencia, y por todo lo dicho, el recurso debe ser íntegramente desestimado, con la obligada imposición de costas a la parte apelante, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que otra cosa aconsejen, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

PRIMERO.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo en la Secretaría. Doy fe.