Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 273/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 67/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 00273/2018
Recurso núm. 67 de 2017
S E N T E N C I A Nº 273
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 67/17 el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de
IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA, S.A. , representada por el Procurador Sr. Ponce Riaza y dirigida por
el Letrado D. José María Pernas Alonso, contra la CONSEJERO DE AGRICULTURA, MEDIO AMBIENTE
Y DESARROLLO RURAL DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, que ha estado
representada y dirigida por el Sr. Letrado de la Junta, sobre SANCIÓN; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 2 de marzo de 2017, recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 15 de diciembre de 2016, del Consejero de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA, S.A., contra la resolución de 18 de noviembre de 2015, del mismo órgano administrativo, por la que se resuelve el expediente sancionador S156/15 (02CN140206), en materia de conservación de la naturaleza.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.



SEGUNDO.- Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.



TERCERO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, y no habiendo solicitado ninguna de las partes la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 14 de mayo de 2018 a las 12 horas, en que tuvo lugar.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución del Consejero de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural, de 15 de diciembre de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA, S.A., contra la resolución de 18 de noviembre de 2015, del mismo órgano administrativo, por la que se resuelve el expediente sancionador S156/15 (02CN140206), sancionándose a la interesada por la comisión de una infracción grave en materia de conservación de la naturaleza, tipificada en el art. 109.3 de la Ley 9/1999, de 26 de mayo, de Conservación de la Naturaleza , con una multa de 85.000 euros, con la pérdida del derecho a percibir ayudas de cualquier órgano de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para su construcción o funcionamiento durante el plazo de 1 año, así como cumplir las siguientes medidas complementarias: 1.- Deberá mantener la medida de dejar fluir un adecuado caudal del río para que el agua actúe como un elemento modelador del cauce del río y albergue de nuevo a las comunidades de animales y vegetales propias de la zona hasta tanto se le indicara otra cosa por el Servicio de Política Forestal y Espacios Naturales de Albacete.

2.- Deberá continuar con la realización de estudios y seguimientos que se le han indicado.

3.- En un momento posterior, deberá emprender actuaciones de revegetación de las zonas más afectadas.

4.- En ningún caso deberá cerrar totalmente las compuertas para el llenado de la presa, por las gravísimas consecuencias ecológicas que conllevaría dejar el tramo inmediato del río mundo en seco; siendo necesario mantener un caudal constante de agua.

5.- Deberá procederse a instalar una barrera sónica para evitar la entrada de peces (BPS) en el canal de derivación, así como dos rampas en el canal y una tercera en la cámara de carga de la Central de Híjar que permita la salida de fauna silvestre que eventualmente pudiera caer.

6.- Al efecto de prevenir cualquier otro daño a los Espacios Protegidos Red Natura 2000 deberá contactar con el Servicio de Montes y Espacios Naturales para que le asesore sobre cualquier duda que se pudiera presentar sobre como efectuar dichos trabajos y, si fuera necesario, para que le acompañara un Agente Medioambiental.

Según consta en el documento obrante al folio 22 del expediente, emitido por la Secretaria Provincial de los Servicios Periféricos en Albacete de la Consejería de Agricultura, a la vista de la denuncia recibida contra la demandante por 'presunta infracción a la Ley de Protección de la Naturaleza' en base a los hechos que constan en la nota de régimen interior emitida por los Agentes Medioambientales con fecha 26 de septiembre de 2014 (folio 19 del expediente), en relación con la aludida autorización: ' El día 26/09/2014 los Agentes Medioambientales de Ayna (Albacete) comprueban que al abrirse las compuertas de la presa de cárcavos se ha vertido, por arrastre del propio río, grava y áridos procedentes de la presa, por lo que se han colmatado las pozas naturales, y rellenado el cauce; destruyéndose parte de la vegetación acuática y de ribera, con el consiguiente daño, incalculable en estas condiciones para la fauna y para la flora. En las dos autorizaciones , que poseen los Agentes, concedidas a Iberdrola para reparar grietas, revisión y limpieza en el canal, no se menciona la apertura de las compuertas de la presa y canal de Cárcavos '.



SEGUNDO.- La parte actora, en su primer motivo de impugnación, alega que efectuó los mencionados trabajos conforme a la solicitud presentada y a la autorización otorgada por la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente.

Señala la demanda que se solicitó autorización para abrir compuerta sin límite o condición alguna y durante la ejecución de los trabajos. Sin embargo, la resolución sancionadora, apartándose de la descripción de los hechos que se contenía en la propuesta de resolución en su día trasladada -en la que se sostenía que IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA carecía de autorización para realizar apertura de la compuerta de medio fondo de la Central, porque esta apertura se hizo, no con el propósito de realizar las tareas de mantenimiento del canal, sino para realizar, textualmente, un ' proyecto global que comprendía el arreglo del canal, la mejora de las instalaciones eléctricas de la Central de Híjar y la descolmatación y vertido de áridos y gravas que mantenían la presa en un estado de funcionalidad nulo o casi nulo ' con el objetivo principal de ' proceder a una optimización del rendimiento de la Central '-, la resolución sancionadora sostiene que la solicitud de autorización únicamente amparaba que la apertura de la compuerta se realizase para proceder a la ' reparación de grietas ' -tarea que había de realizarse a partir de l1 de octubre-, y no resultaba admisible llevarla a cabo durante la tarea de ' limpieza de arena depositada en el canal ' que había de tener lugar a partir del 15 de septiembre.

Esta interpretación en extremo literalista de la solicitud presentada, resulta insuficiente, según la recurrente, para enervar el argumento que ha expuesto con reiteración: que la apertura de la compuerta estaba autorizada conforme a la solicitud presentada, sin límite o condición alguna. Según la recurrente, una lectura sistemática y lógica de la solicitud permite inferirlo así, pues, obviamente si la apertura es necesaria para realizar la reparación en condiciones de estanqueidad, más aún lo es para limpiar el tramo inicial del canal (aguas arriba de la reja) y las compuertas de toma con carácter previo a fin de poder reparar dicho canal.

Además, si a la vista de la solicitud se hubiera considerado que la descripción en ella contenida era insuficiente, nada impedía al servicio competente requerir ulteriores aclaraciones o precisiones, o bien imponer condiciones a la referida apertura, pero lo cierto es que no lo hizo, limitándose a autorizar sin más los trabajos reseñados y en las condiciones especificadas que incluían la apertura de la compuerta. Así, en la resolución de 12 de septiembre de 2014 se autorizó ' la ejecución de los trabajos solicitados ' sin más condiciones o requisitos que el de respetar los condicionados técnicos adjuntos que no contienen referencia alguna a la apertura de la compuerta, esto es, sin prohibirla ni limitarla o condicionarla en modo alguno. Por tanto, habiéndose solicitado y obtenido autorización para la apertura, ha de concluirse que ésta podía llevarse a cabo sin sujetarse a requisitos de amplitud de la apertura o plazos o períodos de vaciado, más allá de que éste tuviera lugar a partir del 15 de septiembre, comunicándolo previamente y con la finalidad de limpiar y reparar el canal, como así se hizo.

En definitiva, considera la parte actora que constituye una realidad incuestionable que la solicitud indicaba de forma expresa que se procedería a la apertura de la compuerta de la presa por considerarla necesaria para realizar los trabajos de limpieza y reparación del canal, de modo que si la Administración demandada consideraba que esa apertura no era necesaria para realizar las tareas de mantenimiento, debió denegar la autorización, o bien indicarlo así en la concedida, prohibiendo o restringiendo dicha apertura.

Frente a ello, la resolución sancionadora insiste en que la apertura de la compuerta no estaba amparada por la autorización administrativa solicitada. Sin embargo, el propio expediente sancionador revela no solo que IBERDROLA se limitó a ejecutar los trabajos de limpia y reparación en los términos de la autorización concedida, sino también que el vaciado del embalse era necesario técnicamente para realizar los dos trabajos mencionados en la solicitud. Y, en ese sentido, cumpliendo con el condicionado de la autorización otorgada, el 15 de septiembre de 2015 comunicó el inicio de los trabajos con 24 horas de antelación a las personas y organismos indicados en las condiciones técnicas. Y en el informe de 14 de mayo de 2015, emitido proe el Jefe del Servicio y Jefe de Sección de Caza y Pesca del Servicio Periférico de la Consejería de Agricultura en Albacete (páginas 654 a 656 del expediente administrativo), reconoció que dicha comunicación se produjo indicando que se iba a proceder a la apertura -' la empresa concesionaria comunicó la apertura de dicha compuerta '-, y que ' lo hicieron con el objeto de bajar el nivel de agua de modo suficiente para poder evitar la entrada de agua al canal de derivación y proceder así reparación en seco '.

A ello opone el Letrado de la Junta que la solicitud presentada en fecha 2 de septiembre de 2014 por Iberdrola Renovables se circunscribía expresamente a '... las gamas de mantenimiento anuales correspondientes al canal de toma de la central hidroeléctrica de Híijar' para realizar '... trabajos de revisión, limpieza y reparación de grietas detectadas en anteriores revisiones' . Si bien es cierto que la solicitud incluía la apertura de las compuertas de medio fondo de la presa con la única finalidad de garantizar la estanqueidad del canal de derivación, también es cierto que esa apertura en ningún caso incluía el desembalse total de la presa realizado en menos de diez días (desde el 15 hasta el 26 de septiembre de 2014) y el vertido integro de todo el material sólido de sedimentación depositado en la presa durante los últimos dieciséis años; y que en cualquier caso la solicitud de Iberdrola localizaba en el tiempo esa apertura de las compuertas de medio fondo a partir del día 1 de octubre de 2014 y sólo a los efectos de garantizar la estanqueidad del canal de derivación, cuando este ya hubiese sido previamente limpiado de la arena depositada en el mismo, mediante la utilización de un dumper de carga de pequeñas dimensiones. Consecuentemente, en la solicitud se estaba detallando que ni siquiera la arena depositada en el canal de derivación sería vertida al río, ya que una vez seco ese canal se retiraría la arena con ese dumper de pequeñas dimensiones, en los términos en que se había realizado esta operación en años anteriores. En modo alguno era previsible la actuación llevada a cabo de forma sorpresiva e inopinada por Iberdrola a partir del día 15 de septiembre de 2014, cuando, sin esperar a realizar limpieza alguna del canal de derivación en los términos detallados en su solicitud, procedió, antes del día 1 de octubre, a abrir las compuertas de medio fondo de la presa, para su vaciado integral, vertiendo al río Mundo la cantidad ingente de gravas, arenas y lodos de sedimentación depositados en esa presa durante los últimos 16 años; por ello, puede afirmarse que la actuación administrativa no ha generado a la actora ninguna vulneración del principio de confianza legítima, que, en cambio, sí se ha visto quebrantada para la demandada, que autorizó la solicitud cursada en fecha 2 de septiembre de 2014 en la creencia de que la misma comprendería únicamente los trabajos descritos en la misma, con cumplimiento de los plazos previstos y en los términos en que la recurrente lo había hecho en años anteriores, y que no aprovecharía la autorización de esa solicitud para realizar una labor no solicitada, que era el vaciado completo de la presa para la limpieza integral de su vaso, mediante el vertido directo al río Munido de todos los sólidos de sedimentación acumulados en los últimos 16 años.

Dada la transcendencia que para la resolución del presente asunto tienen tanto la solicitud como las autorizaciones a que se refieren los Agentes Medioambientales, insertamos a continuación copia de la mencionada solicitud formulada por IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA, S.A. (IBERDROLA), fechada el 29 de agosto de 2014 (con registro de entrada en la Delegación Provincial de Agricultura y Medio Ambiente de Albacete el día 2 de septiembre de 2014), en la que se expone lo siguiente: Y en base a los anteriores hechos, solicitaba Con fecha 12 de septiembre de 2014 el Coordinador Provincial de los Servicios Periféricos de la Agricultura en Albacete resolvió AUTORIZAR la ejecución de los trabajos solicitados, incluida la circulación de vehículos a motor y la utilización de maquinaria para la ejecución de los trabajos, bajo los condicionados técnicos que se adjuntan a la mencionada resolución, de acuerdo con la Orden de 16 de mayo de 2006, que regula las campañas de prevención y extinción de incendios forestales.

Para resolver la cuestión planteada por la parte demandante, lo primero que cabe advertir es, en coincidencia con lo que se alega por la parte actora, que una interpretación sistemática y lógica de la solicitud permite inferir, como sostiene la parte recurrente, que la apertura de la compuerta estaba autorizada conforme a la solicitud. Efectivamente, si la apertura era necesaria para realizar la reparación del canal en condiciones de estanqueidad, más aún lo sería para la limpieza de arena en el mismo depositada, que era el primero de los trabajos sometido a autorización. Según se alega por dicha parte, la apertura de la presa era necesaria para poder bajar el nivel de la presa y trabajar en el canal, siendo ésta la única forma de permitir el acceso estanco al pequeño tramo inicial de canal ubicado entre el río y las compuertas de toma, y ello tanto para la revisión y limpieza del mismo como para la revisión y mantenimiento de las propias compuertas de toma de la reja de gruesos. Así, en el documento denominado ' Instrucciones de Explotación, conservación y Vigilancia ', aportado por la interesada junto a su escrito de alegaciones presentado en la Delegación Provincial de Agricultura de Albacete con su escrito de alegaciones de 2 de marzo de 2015 (página 472 y ss. del expediente administrativo), puede comprobarse cómo el umbral de la toma del canal queda ubicado a una cota inferior a la del labio del aliviadero, y solo bajando el nivel del embalse por debajo de dicho umbral, más un margen de seguridad en previsión de una variación de caudales en el río, que harían subir el nivel del embalse, es posible trabajar con seguridad para las personas en el primer tramo del canal aguas arriba de las compuertas, siendo esta la razón que motivó la solicitud de apertura de la compuerta de desagüe de la compuerta de medio fondo.

Pues bien, aunque la solicitud, en la que se establece un orden secuencial de realización de los trabajos solicitados, previéndose primero la limpieza de la arena depositada en el canal, lo que estaba previsto finalizar en torno al 30 de septiembre de 2014, y a continuación la reparación de grietas, una vez limpio el canal y no antes del día 1 de octubre de 2014, únicamente justificaba la necesidad de mantener cerradas y enclavadas las compuertas de toma del canal y abrir la compuerta de medio fondo existente en el paramento de la presa durante la realización del trabajo de este segundo trabajo, es lo cierto que, como se expone en el mencionado escrito de alegaciones, no se concibe la realización de los trabajos de limpieza de arenas sin haber garantizado previamente la estanqueidad del canal mediante idéntico mecanismo, de lo que ha de concluirse que lo que en realidad se estaba solicitando era la autorización para la apertura de la compuerta de medio fondo de la presa durante la realización de ambos trabajo y no solo para el de reparación de las grietas, sin que en ninguno de los informes emitidos por la Administración demandada, obrantes en el expediente, se haya aclarado la transcendencia que pudiera tener que los trabajos de reparación de las grietas se realizarían a partir del 1 de octubre de 2014.

Dice la recurrente que la Administración ni prohibió ni limitó ni condicionó en modo alguno la apertura de la compuerta. Tampoco requirió a dicha parte para que le aclarase los términos en que la apertura iba a realizarse, sino que se limitó a autorizar lo solicitado, que entendemos ha de interpretarse no en el sentido que acabamos de señalar. La propia Administración demandada reconoce expresamente, en la resolución recurrida, donde se transcribe parcialmente el informe emitido por la Sección de Caza y Pesca con fecha 14 de mayo de 2015 (folios 654 a 657 del expediente), que ' la empresa concesionaria comunicó la apertura de dicha compuerta ' y que ' lo hicieron con el objeto de variar el nivel del agua de modo suficiente para poder evitar la entrada de agua al caudal de derivación y así poder proceder a su reparación en seco ', lo que está en línea coincidente con lo manifestado por la parte recurrente tanto en su escrito de solicitud de la autorización como en de alegaciones de 2 de marzo de 2015.

Ahora bien, entendiendo, como entendemos, que la apertura de la compuerta de medio fondo era necesaria tanto para la realización de los trabajos de reparación como para los previos de limpieza del canal, y que la necesidad de apertura de la compuerta por debajo de la cota del canal está suficientemente justificada en el escrito de alegaciones de 2 de marzo de 2015, lo que en modo alguno aparece justificado es que para la realización de los trabajos fuese necesario el desembalse completo de la presa. Esta circunstancia, la de que la apertura de la compuerta comportaba el desembalse completo de la presa, que podría entenderse incluida en la solicitud de 2 de septiembre de 2014 y, por tanto, autorizada por la resolución de 12 de septiembre, choca frontalmente con la forma en que los trabajos de mantenimiento se venían realizando los años anteriores, en los que no se produjo el vaciado de la presa. Por tanto, como alega el Letrado de la Junta, de que quien puede alegar el principio de confianza legítima no es la parte recurrente, que en los años anteriores realizó los mismos trabajos de mantenimiento del canal sin necesidad de desembalsar completamente la presa, sino la Administración que autorizó la solicitud en la creencia de que la misma comprendería únicamente la realización de los trabajos en los mismos términos en que IBERDROLA los había ejecutado en los años anteriores, y que, por tanto, la recurrente no aprovecharía la autorización para realizar una labor no solicitada como era el vaciado completo de la presa para la limpieza integral del canal, mediante el vertido directo al río Mundo de todos los sólidos de sedimentación acumulados en los últimos 16 años.

En esa línea, en el informe de la Sección de Caza y Pesca anteriormente aludido se indica, tras señalar que la concesionaria comunicó la apertura de la compuerta, que ' En cambio, no advirtieron de la situación crítica de la presa y de las consecuencias de la apertura de dicha compuerta '. Es decir, que IBERDROLA no solo no especificó en su solicitud que, a diferencia de los años anteriores, iba a proceder al vaciado completo de la presa, sino que tampoco advirtió de las consecuencias de la apertura de la compuerta.

Es cierto que, como advirtieron los Agentes Medioambientales, y así se refleja en su informe emitido el día 5 de mayo de 2015 (folios 667 y 668), la Junta estaba al corriente del estado de colmatación en que se encontraba la presa, pues en dicho informe se decía que ' se constata la casi total colmatación de la presa, hasta el punto de poder transitar a pie por el centro de la misma (...) '. Pero ello no relevaba a la recurrente para poner en conocimiento su propósito de desembalsar por completo la presa cuando en los años anteriores no había procedido de ese modo, máxime cuando la necesidad del vaciado completo no estaba justificada por la realización de los trabajos de limpieza y conservación del canal en condiciones de estanqueidad, que era lo que en realidad se había solicitado.

En conclusión, entendemos que el vaciado completo de la presa ni estaba incluido en la solicitud, ni por tanto en la autorización, ni se ha acreditado que fuera necesario para proceder a la limpieza y reparación del canal.



TERCERO.- Se alega a continuación, por la parte recurrente, que la Junta no ha acreditado la existencia de daños y que la Confederación Hidrográfica ha confirmado la ausencia de los mismos.

Fundamenta la parte actora su motivo de impugnación diciendo que la Administración no precisa en la resolución sancionadora cuáles son los daños que se han producido al medio ambiente, qué espacios se han visto afectados, en qué medida, cuáles son las expectativas de reversibilidad o no, ni tampoco ha proporcionado criterios concretos de cuantificación, limitándose a constatar de forma genérica la existencia de éstos. En concreto, en la resolución que desestima el recurso de reposición únicamente se afirma que la existencia de daños resulta indubitada, pero no se expone cuáles han sido esos daños, ni bajo qué mediciones o datos técnicos de los informes de los agentes forestales se acreditan esos daños. Por otro lado, alega que, frente a esa falta de concreción, la ausencia de daños queda inequívocamente acreditada en el informe emitido por el Jefe del Área de Régimen de Usuarios de la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Segura, donde se indica que, según informe emitido por el guarda fluvial el 16 de febrero de 2015, con las que está conforme la mencionada área, ' no ha existido afección al dominio público hidráulico ni a sus zonas de protección en ningún momento como consecuencia de las obras mencionadas ', así como que ' los arrastres producidos son los típicos de un río de montaña en avenidas ordinarias ' o, lo que es lo mismo, que esa situación se produce de forma natural y con relativa frecuencia. Informe que debería tener la misma presunción de veracidad para la Junta de Castilla-La Mancha y, sin embargo, en ningún momento la Administración sancionadora ha hecho referencia al informe ni lo ha analizado.

Tanto del informe emitido por el Servicio de Montes y Espacios Naturales con fecha 30 de octubre de 2014 y del emitido por el mismo Servicio el 11 de febrero de 2015 y de su aclaración a presencia de las partes por D. Roberto , Jefe de Sección, permiten colegir que la mayor parte de los daños medioambientales producidos como consecuencia del arrastre con gran fuerza, aguas abajo, de gran parte de los materiales depositados y retenidos durante años en el embalse (siendo los más aparentes gravas, arenas y sedimentos) solo son reversibles a medio o a medio-largo plazo (daños a la fauna acuática, alteración de la glanulometría por el arrastre de las gravas, colmatación de pozas existentes, procesos de turbidez de las aguas, fauna asociada al río y vegetación acuática sumergida), y que en algunos casos, como el de los cambios en la morfología de las orillas fluviales y de la vegetación existentes y la vegetación marginal de los cauces, la reversibilidad nunca será a su estado inicial.

Ahora bien, como dice la parte actora, junto a dicho informe, ha de valorarse también el emitido por la Confederación Hidrográfica, donde claramente se está indicando que el agua se desembalsó de forma progresiva; lo que vino a ser reconocido por la propia Administración cuando, en la resolución sancionadora, dice que ' durante la instrucción y en la propia Propuesta se ha reconocido las dificultades de determinar el grado de apertura de la compuerta, calificando el instructor la brusquedad en los resultados y no la acción en sí (...)', obligando al órgano resolutorio a sancionar a la recurrente únicamente por la comisión de la conducta tipificada en el art. 109.3 de la Ley 9/1999 , desechando que la misma estuviese en concurso ideal con la descrita en el art. 109.4 de la misma Ley . Pero, además, en el aludido informe se añade que el volumen de agua desembalsada (1 m3/s) es inapreciable en relación con las avenidas ordinarias de más de 40 m3 así como que los arrastres son típicos de un cauce de montaña en períodos de avenidas ordinarias, lo que ha de valorarse poniéndolo en relación con la conclusión a la que llega el guarda fluvial y que el informante comparte, en la que se dice que se considera que no ha existido afección al dominio público hidráulico ni a sus zonas de protección en ningún momento como consecuencia de la realización de los aludidos trabajos.

Tales datos y consideraciones, que como dice la recurrente no han sido tenidos en cuenta ni valorados por la resolución sancionadora ni tampoco por la que resolvió el recurso de reposición que se interpuso frente a la misma, nos llevan a la conclusión de que, no obstante considerar acreditada la existencia de los daños que se describen en los mencionados informes del Servicio de Montes y Espacios Naturales como consecuencia del vaciado completo de la presa, los mismos, aun siendo merecedores de reproche, no fueron superiores a los típicos de un cauce de montaña en períodos de avenidas ordinarias, lo que tiene su repercusión en la calificación de la infracción, pues, como veremos, el art. 109.3 de la Ley 9/1999 contempla la posibilidad de que la infracción se califique como menos grave si sus efectos son reversibles y no suponen una alteración sustancial del ecosistema.



CUARTO.- Seguidamente se alega por la parte actora la infracción del principio de legalidad penal o tipicidad.

La conducta sancionada es la tipificada en el art. 109.3 de la Ley 9/1999, de 26 de mayo, de Conservación de la Naturaleza , según el cual son infracciones graves: ' Realizar actuaciones que modifiquen negativamente la composición o estructura de la vegetación de ribera, emergente o sumergida, o de la comunidad de fauna ribereña y acuática de los ecosistemas acuáticos a que se refiere el artículo 9.1, cuando ello se lleve a cabo sin autorización, o incumpliendo el condicionado establecido, salvo que sus efectos fueran reversibles y no supongan una alteración sustancial del ecosistema, en cuyo caso se considerará menos grave '.

Sostiene la demanda que el tipo imputado ( art. 109.3 de la Ley 9/1999, de 26 de mayo, de Conservación de la Naturaleza ) exige en la conducta dos elementos: -Que la actuación se lleve a cabo sin autorización, o, alternativamente, incumpliendo el condicionado establecido.

Que se haya modificado negativamente la composición o estructura de la vegetación de la ribera, emergente o sumergida, o de la comunidad de fauna ribereña y acuática de los ecosistemas acuáticos.

Entendiendo la recurrente que en nuestro caso no concurre ninguno de los elementos del tipo, toda vez que: -La apertura de las compuertas se realizó conforme a la autorización obtenida.

-No constan daños a la fauna o la vegetación, ni en todo caso que estos fueran debidos a la apertura de la compuerta.

En consecuencia, dice la parte actora que la conducta que se le imputa no es típica porque no puede subsumirse en la definición contenida en el tipo infractor, lo que determina que no pueda ser sancionada, toda vez que cualquier eventual sanción basada en este precepto sería radicalmente nula por infracción del principio de tipicidad.

Pues bien, teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto, donde hemos señalado tanto que el desembalse completo no puede considerarse incluido en la solicitud de 2 de septiembre de 2014 -ni se ha justificado que fuera necesario para la realización de los trabajos objeto de la solicitud-, y habida cuenta que los daños producidos por el arrastre de materiales como consecuencia del vaciado total de la presa han quedado acreditados en los informes emitidos por los Servicios de la Junta de los Servicios a los que venimos haciendo mención, no podemos sino concluir, con las matizaciones que seguidamente se dirán en cuanto a la gravedad de la infracción, que la conducta era incardinable en el referido precepto.



QUINTO.- Se alega, finalmente, por la demandante, como pretensión subsidiaria, la infracción del principio de proporcionalidad, debiendo calificarse la conducta como infracción menos grave e imponerse la sanción correspondiente en su grado mínimo ante la ausencia de circunstancias agravantes.

Acerca de la calificación de la infracción, ha de tenerse en cuenta, como ya hemos señalado, que, según se desprende del informe emitido por el Jefe del Área de Régimen de Usuarios de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de fecha 21 de abril de 2015, los daños ocasionados a la flora y fauna asociada al río Mundo, aguas debajo de la presa, no superan los típicos de un cauce de montaña en períodos de avenidas ordinarias, podemos concluir que, si bien la acción llevada a cabo por la parte recurrente es merecedora de reproche al ser incardinable en el art. 109.3 de la Ley 9/1999 , los mismos no tuvieron mayores consecuencias, en cuanto a la reversibilidad de los efectos producidos y la alteración del ecosistema, que los que se hubiesen producido en el cauce en período de avenidas ordinarias, por lo que, de acuerdo con el mencionado precepto, la infracción ha de ser considerada como menos grave.

Por otro lado, y en cuanto al principio de proporcionalidad, ha de recordarse, que el art. 113.1.A de la Ley 9/1999 (redacción vigente en el momento a que se refieren los hechos sancionados, por ser más favorable para el infractor) dispone que por la comisión de infracciones menos graves podrán establecerse las siguientes sanciones: a) Multa de 1.001 a 25.000 euros.

b) Cierre del establecimiento o suspensión total o parcial de la actividad por un período igual o no superior a seis meses.

En relación con la graduación de las sanciones, cuando no integren el tipo de la infracción, se tendrán en cuenta como factores agravantes (art. 116.1 de la Ley): a) Su repercusión y trascendencia en lo que respecta a la salud y seguridad de las personas y sus bienes.

b) La afección cualitativa y cuantitativa y los perjuicios causados a los recursos naturales objeto de esta Ley, en especial a los protegidos, así como el riesgo objetivo de contaminación del medio ambiente en sus diversas formas.

c) El carácter irreversible del daño.

d) El carácter de área protegida del lugar donde se cometa o al que afecte la infracción.

e) Las circunstancias del responsable, su intencionalidad, el ánimo de lucro y el grado de malicia, de participación y el beneficio obtenido.

f) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando haya sido declarado por resolución firme. De apreciarse esta circunstancia, el importe de las multas podrá aumentarse un 50 por 100, sin exceder en ningún caso del límite más alto fijado para las infracciones muy graves.

Conforme a los aludidos criterios de graduación, y teniendo en cuenta el lugar donde se produjeron los hechos, Espacio Natura 2000 'Sierra de Alcaraz y Segura y Cañones del Segura y del Mundo', calificados como LIC y ZEPA (factor agravante según la letra del art. 116), y valorándose, como lo hizo la resolución sancionadora, el cumplimiento de las medidas provisionales por parte de la denunciada, entendemos que, al concurrir una circunstancia y otra agravante, y habida cuenta que la parte recurrente solicita, en su pretensión subsidiaria, resulta proporcionada la aplicación de una sanción pecuniaria, la sustitución de la sanción impuesta por otra por importe de 12.000 euros, sin que haya lugar a efectuar modificación alguna en relación con la pérdida del derecho a percibir ayudas de cualquier órgano de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para su construcción o funcionamiento durante el plazo de 1 año y la obligación de cumplir las medidas complementarias de reparación, cuya procedencia no se ha discutido en el presente recurso contencioso-administrativo.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado en parte.



SEXTO.- De acuerdo con el art 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , en la vigente redacción (aplicable al caso por obra de la disposición transitoria única de la Ley 37/2011), no ha lugar a efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo.

2.- Anulamos las resoluciones recurridas.

3.- Sustituimos la sanción de multa impuesta por otra por importe de 12.000 euros, por la comisión de una infracción menos grave tipificada en el art. 109.3 de la Ley 9/1999, de 26 de mayo, de Conservación de la Naturaleza ; sin que haya lugar a efectuar modificación alguna en relación con la pérdida del derecho a percibir ayudas de cualquier órgano de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para su construcción o funcionamiento durante el plazo de 1 año y la obligación de cumplir las medidas complementarias de reparación.

4.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.