Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 273/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 99/2016 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000099/2016 - PE
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001588
SENTENCIA Nº 273/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALÈNCIA, a 30 de mayo de 2018.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 99/2016 seguidos entre partes, de la una y como demandante, D.
Candido , representado por la Procuradora Dña. Celia Sin Sánchez y defendido por el Letrado D. José Luis
Martínez Morales; y de la otra, como Administración demandada, LA DIRECCIÓN GENERAL DE POLICÍA,
representada y dirigida por la Abogacía del Estado;recurso interpuesto contra la resolución de 11/marzo/2016
de la DIRECCIÓN GENERAL DE POLICÍA que desestima la solicitud del ahora demandante de abono de
indemnización por razón del servicio .

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 11/marzo/2016 de la DIRECCIÓN GENERAL DE POLICÍA que desestima la solicitud del ahora demandante de abono de indemnización por razón del servicio que pudiera corresponderle ' al haber desempeñado la atribución temporal de funciones del puesto de trabajo de 'Puesto de Trabajo Nivel 28', previsto para la Jefatura Superior de Policía de Castilla y León, en la Jefatura Superior de Policía de la Comunidad Valenciana, entre el 1 de agosto de 2012 y el 8 de enero de 2016'.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 29/mayo pasado, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de11/marzo/2016 de la DIRECCIÓN GENERAL DE POLICÍA que desestima la solicitud del ahora demandante de abono de indemnización por razón del servicio que pudiera corresponderle ' al haber desempeñado la atribución temporal de funciones del puesto de trabajo de 'Puesto de Trabajo Nivel 28', previsto para la Jefatura Superior de Policía de Castilla y León, en la Jefatura Superior de Policía de la Comunidad Valenciana, entre el 1 de agosto de 2012 y el 8 de enero de 2016'.

En la resolución recurrida, tras exponer lo dispuesto en el art. 66 del Real Decreto 364/1995, de 10/ marzo, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, en relación con la atribución temporal de funciones en comisión de servicios, y el art. 3 del Real Decreto 462/2002, de 24/mayo , sobre indemnizaciones por razón del servicio, para la comisión de servicio con derecho a indemnización, serazona: ' Pues bien, de conformidad con la normativa expuesta y con los informes del Jefe del Área de Gestión del Catálogo del Cuerpo Nacional de Policía y del Jefe del Servicio de Indemnizaciones, ha de entenderese que la atribución temporal de funciones por la cual el interesado ocupó el puesto de 'Puesto de Trabajo nivel 28', de los previstos en la Jefatura Superior de Policía de Castilla y León, en la Jefatura Superior de Policía de la Comunidad Valenciana, trae causa en la instancia presentada por el mismo el 31 de enero de 2012, en la cual solicita ocupar dicho puesto en atribución temporal de funciones; habiendo renunciado el mismo, expresamente, a toda dieta e indemnización por razón del servicio que puedieran corresponderle por ocupar dicha plaza, salvo los gastos de traslado.

Asimismo, el carácter voluntario de la atribución temporal de funciones que le fue concedida al Sr. Candido hace que no haya lugar a la indemnización por la misma, lo cual conlleva que su petición ineludiblementehaya de ser desestimada'.



SEGUNDO.- En la demanda, frente a lo señalado en la resolución recurrida referente al consentimiento del recurrente tanto para el destino asignado por la comisión y atribución temporal como a tenerle por renunciado a la percepción de la indemnización, se aduce que cuando se produjo el cese del demandante no habíaotro puesto de trabajo en Murcia, lo que le venía a implicar un destino forzoso, tanto en su dimensión jerárquica como territorial; que no ha podido acceder a otro puesto, a pesar de haber participado en los distintos procedimientos selectivos y que las sucesivasprorrogas no fueron objeto de consentimiento.

Solicita le sea abonada la cantidad de 182.215,92 € (el 80 % correspondiente a residencia eventual, 124,72 € por 1461 días transcurridos).



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida. Se indica que el interesado renunció, al acceder al puesto en la Jefatura Superior de Policía en la Comunidad Valenciana desde la de Castilla y León, a cualquier tipo de indemnización por razón del servicio -salvo los gastos de traslado-; que no ha solicitado reincorporarse a la Jefatura Superior de Policía de Castilla y León; y que la atribución de funciones al recurrente a través de la comisión de servicio tenía carácter voluntario.



CUARTO.- En el presente caso, se considera que es clave el documento que obra al folio 9 en el que el actorrenuncia a las dietas y a otras indemnizaciones que pudieran corresponderle por ocupar dicha plaza no así a los gastos de traslado; nada ha expresado en otro sentido, durante la prórroga sucesiva en el puesto que ocupa, hasta la solicitud que funda la actual demanda.

El art. 3 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo , sobre indemnizaciones por razón del servicio dice: ' Definición de las comisiones de servicio con derecho a indemnización.

1. Son comisiones de servicio con derecho a indemnización los cometidos especiales que circunstancialmente se ordenen al personal comprendido en el artículo anterior y que deba desempeñar fuera del término municipal donde radique su residencia oficial, entendiéndose como tal el término municipal correspondiente a la oficina o dependencia en que se desarrollen las actividades del puesto de trabajo habitual, salvo que, de forma expresa y según la legislación vigente, se haya autorizado la residencia del personal en término municipal distinto al correspondiente a dicho puesto de trabajo y se haga constar en la orden o pasaporte en que se designe la comisión tal circunstancia.

Dicha autorización no altera el concepto de residencia oficial por lo que, en ningún caso, podrá tener la consideración de comisión de servicio el desplazamiento habitual desde el lugar donde se esté autorizado a residir hasta el del centro de trabajo, aunque éstos se encuentren en términos municipales distintos.

2. En las situaciones administrativas en las que el personal continúe percibiendo sus retribuciones de las Administraciones públicas y demás organismos establecidos en el artículo 2.1 anterior, no se considerarán comisiones de servicio con derecho a indemnización aquellos servicios que estén retribuidos o indemnizados por un importe igual o superior a la cuantía de la indemnización que resultaría por aplicación del presente Real Decreto, cualquiera que sea la Administración u organismo nacional o internacional, público o privado, que retribuya o indemnice el servicio.

Las comisiones en las que el importe de dicha retribución o indemnización fuera inferior a la cuantía de la indemnización que por aplicación del presente Real Decreto corresponda serán resarcidas por la diferencia entre dicha indemnización y el importe mencionado.

3. Tampoco darán lugar a indemnización aquellas comisiones que tengan lugar a iniciativa propia, salvo que se deriven de decisiones obligadas por la propia función de alto cargo, o haya renuncia expresa de dicha indemnización.' Ese carácter voluntario de la situación del recurrente y el hecho de que no conste que haya solicitado la vuelta a su destino de procedencia constituye una situación distinta a la que se contempla en la sentencia alegada, la n.º 235/2015, de 26/marzo (recurso nº 1097/2011 ).

En efecto, en esa sentencia se dice: 'De acuerdo con reiterada jurisprudencia, la comisión de servicio con derecho a indemnización que contempla el Real Decreto 462/2002 se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Es una misión o cometido de carácter circunstancial que el funcionario está obligado a realizar; b) Su desempeño exige el traslado forzoso de aquél, aunque temporalmente, a un lugar fuera del término municipal donde radique su residencia oficial; c) La comisión de servicio no afecta al destino del funcionario, ya que presupone que su residencia oficial permanece invariable.

Así pues, la Sala entiende que procede el reconocimiento de la indemnización por la comisión de servicios toda vez que desde que se nombró al actor para su nuevo destino debió cesar en el anterior produciéndose, en consecuencia, un cambio de domicilio oficial. Tan es así que para poder retener al funcionario recurrente en su destino anterior, la Administración hubo de nombrarle en comisión de servicio.

Y tal y como señala la sentencia de 23/7/10 de la Sala de Contencioso Administrativo del TSJM ' la Administración tenía diversas fórmulas jurídicas para retener al funcionario aun después de haberse publicado su nuevo destino pero lo cierto es que optó por la de comisión de servicios, prueba inequívoca de que el domicilio oficial del funcionario había cambiado. Un funcionario que no cambia de destino no precisa de ninguna comisión de servicio para seguir haciendo el mismo trabajo que tenía encomendado antes del traslado. Si la Administración acuerda la comisión de servicio y le encomienda realizar ciertas funciones, por tanto, llevando aparejado todo cambio de destino (a plaza distinta), un cambio de residencia oficial, no puede la Administración negar ésta, que es la consecuencia necesaria de aquél, sin que pueda afirmarse como efectúa el Abogado del Estado que la Comisión de Servicio supone en la practica la continuidad en el destino en que se encontraba, por cuanto como hemos dicho, el actor ya había cesado en este y tenía un nuevo destino, debiendo distinguirse entre la incorporación al destino ( artículo 18 del RD 431/2002, de 10 de mayo ) y la realidad del mismo, pues al que no cesa no se le puede nombrar en comisión para el mismo trabajo. Y al que no toma posesión en puesto distinto, no se le puede comisionar para realizar un trabajo distinto a aquél para el que fue nombrado.' El carácter renunciable de las indemnizaciones que ahora reclama no se cuestiona. El acuerdo de nombramiento provisional del demandante de 31/enero/2012 (folio 12) no nos conduce a otra conclusión a la vista del ya mencionado documento de renuncia que consta al folio 9.

Por tanto, se considera que no se ha desvirtuado la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.



QUINTO.- En los términos del art. 139 LJCA , no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas a la parte demandante; y conforme a su apartado 4 son limitadas en cuanto a honorarios de Letrado y por todos los conceptos en la cuantía máxima de 1500 € .

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 99/2016 interpuesto por D. Candido frente a la resolución de 11/ marzo/2016 de la DIRECCIÓN GENERAL DE POLICÍA que desestima la solicitud del ahora demandante de abono de indemnización por razón del servicio.

2º Imponemos las costas a la parte demandante queson limitadas por todos los conceptos en la cuantía máxima de 1500 € en cuanto a honorarios de Letrado.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.

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