Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 273/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1218/2016 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 001218/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2015-0005586
SENTENCIA Nº 273/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sras:
Presidenta
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistradas
Dª ANA PEREZ TORTOLA
Dª MERCEDES GALOTTO LOPEZ
En VALENCIA a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por LA CONSELLERIA DE EDUCACION,contra la sentencia
n.º 242/2016, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 10 de Valencia, en el Procedimiento abreviado
n.º 737/2015, de fecha 5 de octubre 2016, siendo parte apelada LA CONFEDERACION SINDICAL CCOO
representada por la Procuradora Dª ESPERANZA DE OCA, asistido de la Letrada Dª SOFIA GARCIA SOLIS .

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de valencia, procedimiento abreviado 737/15, a instancias de LA CONFEDERACION SINDICAL CCOO, contra la Resolución de 1 de septiembre 2015 por la que se fijan instrucciones sobre el funcionamiento del servicio complementario de comedor escolar en los centros docentes de titularidad de la Generalitat para el curso 2015/16, se dicto sentencia n.º 242/2016, de fecha 5 de octubre , estimatoria del recurso.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la representación de la administración interpuso recurso de apelación contra la sentencia solicitando la revocación de la misma alegando error en la interpretación de la Orden 53/2002 de 8 de agosto de la Conselleria de Educación, Formación y empleo por la que se regula el servicio de comedor escolar y del Anexo I de la Ley 10/2010 de 9 de julio en la medida en que el objetivo de la instrucción recurrida no es definir las funciones de los educadores de educación especial sino marcar un criterio que permita a los responsables de los centros docentes establecer el numero de monitores de comedor necesarios. Las funciones de los educadores de educación especial son las propias de la profesión relacionadas también con la aplicación de programas para la autonomía personal y social y en los programas educativos del centro, entendiendo que el servicio de comedor escolar esta comprendido dentro del la programación educativa del centro , recibiendo el alumnado una formación integral que incluye aspectos relacionados con los hábitos de alimentación y de vida saludable, cobrando mayor relevancia tratándose de alumnos de educación especial siendo el ámbito de comedor una pieza importante para fomentar su autonomía personal. La finalidad de la instrucción es dar una pauta a los responsables de los centros docentes para concretar el numero de monitores necesarios.

Admitido a tramite el recurso de Apelación se dio traslado a la parte contraria, presentando escrito de oposición.



TERCERO. - Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 26 de marzo de 2019.

Siendo ponente la magistrada D MERCEDES GALOTTO LOPEZ que expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia n.º 242/2016, dictada por el Juzgado contencioso administrativo número 10 de Valencia, en fecha 5 de octubre 2016 , en el procedimiento abreviado 737/15, seguido a instancias de LA CONFEDERACION SINDICAL CCOO, contra la Resolución de 1 de septiembre 2015 por la que se fijan instrucciones sobre el funcionamiento del servicio complementario de comedor escolar en los centros docentes de titularidad de la Generalitat para el curso 2015/161, sentencia estimatoria del recurso, anulando la instrucción impugnada por no resultar conforme a Derecho .

La sentencia de la instancia, tras centrar el objeto de debate 'que no es otro que determinar si con arreglo a la normativa vigente los especialistas en educación deben asumir la vigilancia de los menores o educados durante la prestación del servicio de comedor', y reproducir las funciones establecidas en el Anexo I de la Ley 10/2010 para los especialistas de educación especial señala que : '...la respuesta debe ser negativa desde el momento que la normativa antes transcrita, como se comprueba, no establece tales funciones entre las propias de los educadores y si por el contrario de los monitores de comedor, para quienes se establece la Orden 53/2012 de 8 de agosto.

Es cierto que, en determinadas ocasiones, el acompañamiento y vigilancia de determinados sujetos de educación especial o menores cuyas circunstancias lo requieran puede formar parte del concreto programa de que es ejecutor un educador, pero ello es una situación individualizada en que se ejecuta dicho programa integrante de sus funciones ordinarias, y que no le convierte desde luego en monitor de comedor ni asimilado, no pudiendo asumir esas funciones ni ser incluido en el ratio de estos, aunque incida sobre los mismos menores. Tal programa debe en consecuencia venir aprobado y fijado en el centro de la forma oportuna, y no por medio de instrucciones generales como la que aquí se impugna, que por ello debe ser considerada contraria a derecho y anulada'.

Frente a ello se alza la administración fundamentando su recurso de apelación en error en la interpretación de la Orden 53/2002 de 8 de agosto de la Conselleria de Educación, Formación y empleo por la que se regula el servicio de comedor escolar y del Anexo I de la Ley 10/2010 de 9 de julio en la medida en que el objetivo de la instrucción recurrida no es definir las funciones de los educadores de educación especial sino marcar un criterio que permita a los responsables de los centros docentes establecer el numero de monitores de comedor necesarios. Las funciones de los educadores de educación especial son las propias de la profesión relacionadas también con la aplicación de programas para la autonomía personal y social y en los programas educativos del centro, entendiendo que el servicio de comedor escolar esta comprendido dentro del la programación educativa del centro , recibiendo el alumnado una formación integral que incluye aspectos relacionados con los hábitos de alimentación y de vida saludable, cobrando mayor relevancia tratándose de alumnos de educación especial siendo el ámbito de comedor una pieza importante para fomentar su autonomía personal. La finalidad de la instrucción es dar una pauta a los responsables de los centros docentes para concretar el numero de monitores necesarios

SEGUNDO.- Centrado el objeto de debate en determinar si con arreglo a la normativa vigente los especialistas en educación deben asumir la vigilancia de los menores o educados durante la prestación del servicio de comedor, como se señala en la sentencia, hay que partir del Anexo I de la Ley 10/2010 de 9 de julio de Ordenación y Gestión de la Función Publica Valenciana que atribuye a los educadores las siguientes funciones.

' actividades de colaboración, preparación, gestión de la información, inspección de actividades, actualización y tramitación de documentación, elaboración y administración de datos, inventariado y mantenimiento de equipos y aplicaciones y, en general, las propias de la profesión relacionadas con la programación, organización y colaboración y aplicación de los programas para la autonomía personal y social y en los programas educativos del centro' y ' actividades de colaboración preparación gestion de la información, inspección de actividades, actualización y tramitación de documentación, elaboración y administración de datos, inventariado y mantenimiento de equipos y aplicaciones y, en general, las propias de la profesión relacionadas con la programación escolar colaborando en la planificacion de actividades y en la programacion de actividades complementarias, atendiendo a los menores'.

Las funciones del educador especial, según Resolución de 13 de septiembre de 2013 de la Directora general de Recursos Humanos por la que se adapta la clasificación de los puestos de trabajo de la administración de la Generalitat a la Ley 10/2010 y Decreto 56/2013 de 3 de mayo del Consell y se aprueban las relaciones de puestos de trabajo de la administración al servicio del Consell, publicada en el DOGV 7112/17.09.2013 son, concretamente: ' Puesto tipo: EDUCADOR/A EDUCACIÓ ESPECIAL Funciones: - Les pròpies del cos o escala a que pertany, que s'exerciran a través de tasques relacionades amb el nivell de responsabilitat del lloc i amb l'àmbit competencial de l'òrgan d'adscripció i la unitat administrativa en que està integrat'.

El Jefe de Servicio de Planificación y Ordenación de Empleo Publico manifeista que las funciones del educador especial comprenden: '-tener cuidado de los alumnos durante el recreo, comedor, traslados, así como de la higiene personal.

-colaborar en los programas educativos del centro y en actividades extraescolares - realizar actividades de juego y tiempo libre para el desarrollo de alumnos.

- colaborar en aplicación de programas para la autonomía personal y social, realizando los registros oportunos.

-redactar partes de incidencia e informes sobre actividades realizadas con los alumnos.

-realizar la memoria de actividades'.

Lo cierto es que las funciones de los educadores especiales vienen determinadas en la normativa antes transcrita, Anexo I de la Ley 10/2010 y en la Resolución de 13 de septiembre de 2013 de la Directora general de Recursos Humanos , y en ninguna de ellas se recogen las funciones de comedor encomendadas en la Instrucción objeto de recurso.

Del mismo modo el art 20 de la Orden 53/2012 de 8 de agosto de la Conselleria de Educación Formación y Empleo , por la que se regula el servicio de comedor escolar en los centros docentes no universitarios de titularidad de la Generalitat dependientes de la Conselleria con competencia en materia de educación. (DOGV núm. 6839 de 13.08.2012) dispone: ' Funciones de los monitores y monitoras de comedor Los monitores de comedor desarrollarán las siguientes funciones: 1. Atender y custodiar al alumnado durante la totalidad del tiempo de prestación del servicio de comedor escolar.

2. Mantener el orden y resolver las incidencias que pudieran presentarse, actuando según las normas establecidas en el proyecto educativo de comedor del centro.

3. Prestar especial atención a la función educativa del comedor, principalmente a la adquisición de hábitos alimenticios y sanitarios.

4. Prestar especial atención al desarrollo de actividades educativas contempladas en el programa anual de comedor.

5. Cualquier otra función que le pueda ser encomendada por el responsable directo de la prestación del servicio en coordinación con la dirección del centro, con vistas al adecuado funcionamiento del comedor' .

El articulo 8 de la orden dispone: ' Programación del servicio de comedor y normativa interna.

1. Los centros docentes que dispongan de servicio de comedor escolar deberán cumplimentar el proyecto educativo del comedor escolar y el programa anual del comedor escolar.

2. El proyecto educativo del comedor escolar: 2.1. Los centros docentes dispondrán de autonomía para elaborar, aprobar y ejecutar un proyecto educativo del comedor escolar. El equipo directivo elaborará el proyecto educativo del comedor, según las recomendaciones del claustro, del consejo escolar y de la asociación o asociaciones de madres y padres de alumnos del centro en el caso de que estén legalmente constituidas.

2.2. El consejo escolar aprobará el proyecto educativo del comedor escolar.

2.3. El proyecto educativo del comedor escolar establecerá: los objetivos del servicio, el modelo de gestión, las normas de organización y funcionamiento del comedor, y los derechos y deberes de los usuarios así como las consecuencias de su incumplimiento.

2.4. La utilización del servicio de comedor escolar, supondrá la aceptación del proyecto educativo del mismo, tanto por parte del alumnado, como de sus familias, del resto de usuarios, de los trabajadores y de los responsables en la prestación del mismo.

2.5. El proyecto deberá tener en cuenta las características, necesidades e intereses del alumnado y de sus familias, reflejando la forma de atención a la diversidad del alumnado usuario y el respeto al principio de no discriminación.

2.6. El proyecto educativo del comedor escolar será público, debiéndose facilitar su conocimiento a los miembros de la comunidad educativa.

2.7. La empresa que preste el servicio de comedor escolar se compromete a cumplir el proyecto educativo de comedor escolar y adecuarlo al proyecto educativo del centro.

3. El programa anual del comedor escolar: 3.1. La dirección del centro docente elaborará para cada curso un programa que será aprobado por el consejo escolar del centro y se incorporará a la programación general anual. Este programa anual deberá respetar y desarrollar el proyecto educativo de comedor escolar del centro.

3.2. El programa anual establecerá los aspectos concretos de organización y funcionamiento del comedor escolar en cada curso, incluyendo el número previsto de comensales y, en su caso, los turnos del servicio.

3.3. El programa anual establecerá la atención educativa que recibirá el alumnado, que se concretará al menos en la programación de dos tipos de actividades: a) Las actividades educativas programadas para el período de alimentación, que deberán reflejar principalmente la dimensión educativa de este servicio, las cuales tendrán, entre otros, el objetivo de desarrollar hábitos relacionados con la alimentación, la salud y la higiene.

b) Las actividades educativas programadas para los periodos inmediatamente anterior y posterior al periodo de alimentación, que deberán favorecer la integración de todo el alumnado y tendrán, entre otros, el objetivo de desarrollar habilidades sociales así como hábitos relacionados con la cultura, el deporte y el ocio.

4. La empresa adjudicataria del servicio de comedor escolar, sin perjuicio de la posibilidad de realizar propuestas a la dirección del centro docente con el objeto de armonizar y coordinar las actividades educativas, deberá prestar el servicio ajustándose al programa anual del comedor escolar'.

La Instrucción de 1 de septiembre de 2015 de la Dirección general de Centros y Personal Docente sobre el funcionamiento del servicio complementario de comedor escolar en los centros docentes de titularidad de la Generalitat para el curso 2015/2016, en su art 6 establece la ratio de monitores en el comedor , y respecto a los alumnos de educación especial dispone ' .

'- Educación especial y alumnos con necesidades educativas especiales, escolarizados en régimen ordinario: 1 monitor o monitora por cada 6 alumnos o fracción igual o superior a 1. Excepcionalmente podrá reducirse la ratio anterior por el titular de la Dirección Territorial correspondiente cuando se produzcan disfunciones que impidan una normal atención a dicho alumnado, analizando cada caso concreto con la dirección del centro. Cabe señalar que el personal educador del centro tiene la consideración de monitor de comedor a efectos del computo de esa ratio y, este servicio, al desarrollarse dentro de su jornada laboral y ser parte de las funciones de su puesto de trabajo, no debe ser incentivado en modo alguno.' No es aceptable la tesis de la administración de que dentro de las funciones propias de la profesión de educador especial relacionadas con la programación y colaboración en la aplicación de los programas para la autonomía personal se incluya las funciones propias del comedor escolar, reconociendo expresamente el art 8 de la Orden 53/2012 en su apartado 2.7 que ' La empresa que preste el servicio de comedor escolar se compromete a cumplir el proyecto educativo de comedor escolar y adecuarlo al proyecto educativo del centro' y respecto al programa anual se establece en el apartado 4. que ' La empresa adjudicataria del servicio de comedor escolar, sin perjuicio de la posibilidad de realizar propuestas a la dirección del centro docente con el objeto de armonizar y coordinar las actividades educativas, deberá prestar el servicio ajustándose al programa anual del comedor escolar'.

El hecho de que en un momento puntual, el programa del servicio de comedor, que debe elaborar y aprobar el centro docente, incluya el acompañamiento de algún alumno por parte del profesorado de educacion especial no les atribuye la condición de monitor de comedor, no correspondiéndoles legalmente dicha función.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación .



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art.139 de la ley jurisdiccional deben imponerse las costas a la parte apelante, limitadas al máximo de 800 euros para el Letrado, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por LA CONSELLERIA DE EDUCACION contra sentencia n.º 242/2016, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 10 de Valencia, de fecha 5 de octubre 2016 , dictada en el Procedimiento abreviado n.º 737/2015.

2.- Se imponen las costas procesales a la parte apelante , las cuales se limitan en la cuantía de 800 euros para el Letrado por todos los conceptos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sra.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.