Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 273/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 332/2018 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 332/2018

Parte apelante: Desiderio

Parte apelada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL A ESPANYA

S E N T E N C I A Nº 273 /2020

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADAS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de enero de dos mil veinte

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D. Desiderio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Molina Garcia , y asistido por el Letrado D. Fernando Varela Castro contra la Sentencia nº 130/2018, de fecha 28 de junio de 2018, recaída en el Recurso ordinario nº 37/2016 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona, al que se opone el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representado por el Procurador D. Andreu Oliva Baste, y defendido por el Letrado D. Carles Viudez Cabañas Y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL A ESPANYA, representado por la Procuradora Dª Eulalia Castellanos Llauger, y defendido por el Letrado D. Pedro Dalmau Cardona.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo Barrachina Juan, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 28 de junio de 2018 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 37/2016, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra resolución dictada por el director del Servei Català de la Salut de 24 de novembre de 2015 por el cual se desestima la reclamación patrimonial presentada por la parte actora en relación a los daños y perjuicios sufridos por el recurrente por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitari Germans Trias i Pujol de Badalona. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 13 de enero de 2020.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Barcelona, de fecha 28 de junio de 2018, que desestimó la acción resarcitoria, basada en el principio de responsabilidad patrimonial, por la asistencia sanitaria que recibió el recurrente en el Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona, y que culminó con secuelas que motivaron la declaración de incapacidad permanente absoluta, por lo que se reclama la cantidad indemnizatoria de 685.933 euros, por los conceptos especificados en el recurso de apelación.

En la sentencia impugnada se exponen detalladamente los antecedentes clínicos, la asistencia sanitaria día a día, las pruebas efectuadas, tanto TAC como RM y analíticas, el tamaño del tumor de 10 x 7 x 12 cm, la afectación que causaba en la vejiga urinaria, recto, próstata y vesículas seminales, lo que obligó a una intervención quirúrgica, después de un tratamiento por quimioterapia. Se razona que el hecho de considerar benigno el tumor no desautorizó la decisión de intervenir quirúrgicamente, ante la gravedad del tamaño del tumor. Se remite a los informes periciales que constan en autos, especialmente de la Dtra. Gracia, especialista en Oncología, el Dtor. Alejandro, el informe del ICAM, del Dtor. Anibal, especialista en Cirugía General y Digestiva, del Dtor Bernabe, especialista en Oncología médica, que consideraron la existencia de un tumor muy agresivo. También analiza el informe pericial del Dtor. Cecilio, especialista en daño corporal, de la parte recurrente, quien razona la existencia de error en el diagnóstico, lo que supuso la práctica de una intervención quirúrgica innecesaria. Analiza también el resultado de la prueba testifical y la existencia de consentimiento informado que aparece en los folios 39 y 40 del expediente administrativo.

En el recurso de apelación se exponen también los antecedentes de hecho, con profusión amplia de la asistencia sanitaria recibida por el paciente, los datos personales del mismo, la determinación de las secuelas que padece, el grave error en el diagnóstico, la deficiente atención sanitaria que se dio al paciente. Reproduce el contenido de informes periciales y declaraciones testificales. Analiza la existencia de relación de causalidad entre las lesiones producidas y el funcionamiento del servicio público. Razona que la operación quirúrgica no era necesaria por su agresividad y falta de tratamiento conservador y ello le ha producido las secuelas que menciona. Además, añade el deficiente documento de consentimiento informado. Cuantifica en tres ocasiones y con detalle el importe de la indemnización solicitada según el Baremo aplicable. Insiste en que no existió tumor maligno que precisase esa intervención quirúrgica, lo que deduce de la valoración médica del informe pericial que aporta del Dtor. Cecilio. Analiza la prueba testifical y pericial de cada uno de los médicos y especialista que intervinieron en la asistencia sanitaria. Denuncia que la sentencia no resuelve todos los hechos objeto de debate, al no seguirse el relato de hechos de la demanda y no incluir determinados datos personales del paciente y también se denuncia error en la interpretación de la prueba y error en la aplicación de la ley de la jurisprudencia aplicable.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, por parte de la aseguradora Zurich Insurance PLC Sucursal en España, se solicita la confirmación de la sentencia impugnada, ante la improcedencia del recurso de apelación en lo que se refiere a que aquella debe completarse con diversos hechos que el recurrente considera probados. Lo que es objeto de recurso es la asistencia sanitaria que recibió el paciente en el centro hospitalario, quien valora la prueba según su propio interés. No hubo error en el diagnóstico, pues la operación quirúrgica estuvo aconsejada por el tamaño del tumor y la agresividad del mismo, siendo impensable que no se interviniese quirúrgicamente, lo que fue absolutamente necesario. No aparece error en la valoración de la prueba y hubo consentimiento informado adecuado a la realidad de la dolencia sufrida. En la sentencia se valoró la prueba pericial y testifical, que no puede sustituirse por el interés particular y propio del recurrente.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, por parte del Institut Català de la Salut, también se exponen los antecedentes clínicos, para analizar la prueba pericial y concluir que no hubo error en el diagnóstico y la intervención quirúrgica estuvo justificada por la gravedad del tamaño del tumor y afectación a determinados órganos vitales de la zona abdominal. Razona la corrección en el documento del consentimiento informado y la inexistencia de relación de causalidad.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escritos de oposición al mismo, prueba practicada, especialmente la pericial, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional no puede prosperar por los mismos razonamientos jurídicos de la sentencia impugnada, que ha destacado de forma detallada los antecedentes fácticos, las pruebas practicadas y la conclusión de que no concurre relación de causalidad, ni tampoco resulta de aplicación la doctrina de pérdida de oportunidad, que confirmamos íntegramente, si bien añadiremos lo siguiente.

El recurso de apelación, según una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es seguida también por esta Sala y que ha recordado en numerosas ocasiones, solamente puede tener contenido y finalidad, cuando se impugna la resolución objeto de impugnación, pues no constituye una segunda instancia donde se deban repetir los mismos argumentos y pruebas, que fueron objeto de resolución ya en primera instancia. Solamente deben considerarse, pues, las impugnaciones que se dirijan a acreditar el error en que se ha podido incurrir en la sentencia que se impugna, la falta de valoración debida de la prueba practica o defecto en la aplicación de la norma jurídica que resulte aplicable.

Es bien sabido que la prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada lex artis o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de acudir al centro hospitalario anteriormente indicado, cuando la agresividad biológica del tumor ya se había manifestado la patología que ese momento presentaba la paciente, se valoró su estado con las pruebas correspondiente, hasta que se produjo un empeoramiento progresivo, tal como detalladamente se expresa en la sentencia impugnada, se puede afirmar que no hubo mala praxis determinante del nexo causal que pueda justificar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública recurrente, pues podemos anticipar que la intervención quirúrgica estuvo más que justificada ante el tamaño del tumor de 12 cm de diámetro y la afectación grave a órganos vitales de la zona abdominal. Ningún tratamiento conservador, como pretende el recurrente, hubiese podido extirpar el tumor, aun a riesgo de producir determinadas secuelas, que no son imputables a ningún error de diagnóstico, ni tampoco a mala praxis del equipo médico.

Aun cuando es cierto que el concepto de mala praxis aparece, en términos procesales, cuando se produce un daño o perjuicio como consecuencia de la asistencia sanitaria en sus distintas facetas, no siempre es sinónimo de existencia de culpa o negligencia en el servicio sanitario. Si se cumple fielmente el protocolo médico exigido, si el paciente ha sido debidamente atendido, aun cuando se manifieste una dolencia, secuela, o complicación, no siempre es sinónimo, como se ha indicado, de mala praxis. Entender lo contrario supondría la ruina en poco tiempo de la Administración Pública sanitaria. Incluso en supuestos, como el presente, en que la paciente fue atendida por especialista en centros de prestigio científico, no siempre se puede garantizar el éxito del tratamiento recibido, pues la reacción de cada organismo humano puede ser y, de hecho lo es, diferente a los demás. En consecuencia, se debe analizar la asistencia sanitaria recibida, en sus múltiples aspectos para poder determinar si se observó la lex artis, pues incluso cumpliendo escrupulosamente con el protocolo médico, no siempre es posible la curación del enfermo.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos dictámenes de médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos. Pero entre el informe de un especialista en Medicina Oncológica y otro emitido por un especialista en daño corporal, es obvio que no pueden considerarse los dos informes con la misma relevancia, a efectos de dilucidar si hubo o un funcionamiento irregular del servicio público sanitario, tal como se pretende en el recurso de apelación. Por ello, consideramos que el informe emitido por el especialista en la materia, es decir, es determinante para resolver la cuestión controvertida suscitada por el recurso de apelación. Ello no quiere decir que los demás informes carezcan de relevancia, por cuanto como se ha indicado anteriormente, el Tribunal realiza una valoración de conjunto. Pero en una materia tan delicada como es la cirugía oncológica y digestiva, es obvio que el dictamen del médico especializado debe tener una cierta superioridad científica y así debe ser considerado. No obstante, ello tampoco significa que el informe emitido por un especialista deba prevalecer siempre, pues lo que hace el Tribunal es llevar a cabo una valoración de conjunto y además, en todas las intervenciones y asistencias médicas, siempre complejas por su naturaleza, subyacen hechos que pueden justificar el informe de quien no está especializado en una determinada materia

Cierto es que no cualquier resultado dañoso o defectuoso necesariamente debe ser objeto de indemnización, en atención a la configuración jurídica del principio de responsabilidad patrimonial, por cuanto se atiende especialmente al hecho en sí mismo considerado de los conocimientos médicos y técnicos en cada momento, según la patología del paciente y en cada intervención quirúrgica. Pero en el presente caso, no cabe la menor duda de que no se aprecia la existencia de relación de causalidad, como bien ha dicho el órgano jurisdiccional de primera instancia.

En la sentencia se han valorado debidamente los informes periciales indicados anteriormente, de forma especial de los Especialistas en Medicina Oncológica, Lo que ha quedado acreditado es que en todo momento se siguió el protocolo médico en la atención tanto sanitaria como quirúrgica que recibió la paciente. Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario, exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño.

Primero, el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente satisfactiva) que presupone la existencia de dolencias en el paciente cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio.

Segundo el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Ello es lo que justifica que se haya incorporadp a la LRJAPyPAC la previsión del art. 141-1 in fine conforme al cual no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos.

Y es precisamente por ello que la jurisprudencia contencioso-administrativa recuerda que en el ámbito de la sanidad curativa o asistencial la obligación que se impone se refiere al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, siendo por ello la obligación de medios, y no propiamente del resultado. Conclusión de todo lo anterior es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que la atribución será procedente, que se concretan de ordinario tres posibles:

a) La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento.

b) La inadecuación objetiva del servicio.

c) La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

Ello es así, por cuanto en materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la lex artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la lex artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 en la que se recuerda:

Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano.

Por ello debemos centrarnos en la prueba practicada, que debe estar avalada por la ciencia, experiencia y especialidad del técnico que informa al tribunal, a efectos de poder producir el convencimiento racional, de que el funcionamiento irregular en el servicio sanitario se ha llegado a producir. Esto es lo importante y al mismo tiempo lo decisivo. Tanto el Juzgador de primera instancia como este Tribunal se dedican a la valoración de la prueba, pero nunca en los términos que puede interesar en exclusivo a alguna de las partes litigantes, sino a una valoración de conjunto siempre en relación con las circunstancias objetivas y subjetivas que concurre en cada caso y que sirven de fundamento diferenciador de otras resoluciones tanto administrativas como judiciales.

Es suficiente seguir el relato fáctico de la asistencia médica, que consta suficientemente explicado en autos, gracias a la exposición tanto de la sentencia impugnada, como de los escritos de las partes litigantes, para llegar a la conclusión de que claramente aparece la alegada negligencia médica que es el fundamento de la sentencia y que se pretende desvirtuar en el recurso de apelación.

Ello es así, por cuanto del relato fáctico no existe la menor prueba, salvo alegaciones de la parte recurrente, de que el funcionamiento de la asistencia sanitaria haya sido anormal o negligente, sino todo lo contrario, a tenor de lo que se hace constar en el historial clínico de la paciente. De este modo, el equipo médico que la atendió quirúrgicamente, estimó que debido a su estado se fue adaptando el tratamiento a la situación clínica que en cada momento presentaba la paciente, sin que sobre este hecho de haya aportado prueba alguna tendente a demostrar el error alguno del equipo médico, en su diagnóstico o tratamiento.

Es necesario acreditar la existencia de negligencia o error, en la asistencia sanitaria para que aquella pueda prosperar, lo que no ha ocurrido en el presente proceso, pues tanto el tratamiento farmacológico, como las continuas pruebas analíticas practicadas, demuestran la constante atención sanitaria que se prestó a la parte recurrente. En ese aspecto conviene recordar que las simples alegaciones de irregularidades, sin prueba alguna, no sirven para fundamentar una condena por el principio de responsabilidad patrimonial a la Administración Pública demandada.

Compartimos el criterio de la Administración Pública apelante de que hubo consentimiento informado, suficiente, detallada y claro. Este mismo Tribunal ha dicho en otras ocasiones, que no por cualquier error administrativo o insuficiencia de dicho consentimiento, o la aparición posterior de una complicación, necesariamente pueda ser ello fundamento para apreciar la relación de causalidad y fundamentar la acción resarcitoria en contra de la Administración Pública. La viabilidad procesal del principio de responsabilidad patrimonial, es siempre el funcionamiento irregular de la actividad administrativa, ( artículos 106.2 de la Constitución y artículo 139 de la Ley 30/1992), en sus distintas modalidades, lo que supone apreciar la relación de causalidad entre la asistencia médica y el resultado obtenido. Un defecto burocrático no puede ser más relevante que dicha asistencia médica, cuando se ha acreditado que se aplicó de conformidad con la lex artis, y el paciente fue debidamente informado. Ocurre que cuando se presenta una complicación post operatoria, parece ser que el defecto de consentimiento informado, se utiliza la panacea para fundamentar la acción resarcitoria. Por ello se debe analizar dicho consentimiento debidamente de acuerdo con el principio de proporcionalidad, entidad de la operación quirúrgica y la complicación aparecida posteriormente. En este caso, el paciente conocía bien la operación quirúrgica que se le practicó y los riesgos derivados de la misma, sin que exista en este aspecto, la más mínima duda.

La intervención quirúrgica, compleja y de riesgo, consistió en la liberación del canal lumbar L3-S1 con resección del arco posterior y artrodesis posterolateal. En total se practicaron cuatro trasfusiones de sangre, dos en la misma operación quirúrgica y otras dos unidades en el postoperatorio. Se detectó hematoma peridural compresivo que ocasionó cola de caballo, al realizarse una resonancia magnética. La operación se realizó con el material necesario y por profesionales competentes en la especialidad. El origen y relevancia de la hemorragia no se detectó a tiempo, lo que provocó una continua hemorragia, que ocasionó hematoma que comprimió la médula y, como resultado de ello, la cola de caballo. Todo ello provocó un empeoramiento progresivo de la paciente.

No aceptamos que la detección de la hemorragia y los hematomas periduales se detectaron en tiempo normal, porque si así hubiese sido, la hemorragia se hubiese controlado y no se hubiese producido el hematoma.

Como se ha indicado anteriormente, aceptamos la existencia de consentimiento informado tanto de la operación quirúrgica, como de los posibles y racionales riesgos que se podían derivar de la misma, entre los que se incluyó, precisamente, la posible hemorragia, como así sucedió. Pero no por ello se desvirtúa la relación de causalidad, pues el hecho en sí mismo de la hemorragia, que estaba prevista, como se ha indicado, no fue determinante de la mencionada relación causal, sino la lenta reacción ante la misma, máxime, cuando se había producido un grave hematoma que comprimió en exceso la médula espinal, con el resultado conocido, que pudo haberse evitado. Si en lugar de volver a intervenir el día 10 de marzo, lo hubiese sido con anterioridad, pues la resonancia magnética se realizó el día anterior, esto es, el 9 de marzo, tal vez el daño causado hubiese sido menor, pues en estos casos, la rapidez en intervenir y drenar el hematoma, es decisivo para evitar cualquier daño posterior.

La tumoración sufrida en la zona abdominal que afectaba a órgano vitales y que debido al tamaño que presentaba, de 12 cm de diámetro, al oprimir y desplazar los órganos de dicha zona, obligó a una intervención quirúrgica, pues afectaba a la vejiga urinaria y otros órganos, que ponían en peligro la vida del paciente.

Por otra parte, y según la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2005, donde se recoge la doctrina acerca de este deber de informar al paciente de los riesgos que asume al someterse a un determinado acto sanitario está establecida en términos suficientemente claros.

Pero este deber debe entenderse de forma racional y adecuado a cada situación, pues su exigencia es casuística, ya que tanto puede prestarse de forma oral, como escrita, siempre teniendo en cuenta que la previsión de riesgos y complicaciones, debe ser prudencial y normalizada al supuesto determinado al que se refiera.

Asimismo en la sentencia de 4 de abril de 2002, también del Tribunal Supremo se ha expuesto uno de los aspectos esenciales de esa doctrina sobre el consentimiento informado: el de la carga de la prueba.

La regulación del consentimiento informado en la Ley General de Sanidad se regula en el artículo 10 donde se expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho 'a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento' (apartado 5); 'a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención', (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, 'cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas' (letra b)); y, finalmente, 'a que quede constancia por escrito de todo su proceso' (apartado 11).

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba.

La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información.

Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad. Al no haberlo apreciado así la sentencia de instancia, debe concluirse en la existencia de la infracción del citado precepto legal.

Es, por tanto, a la Administración a quien correspondía demostrar que la paciente fue informada de los riesgos de la operación (hecho positivo) y no la paciente la que tenía que probar que la Administración no le facilitó esa información (hecho negativo).

Ello es así, por cuanto en materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la Lex Artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la Lex Artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 en la que se recuerda: 'Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano'.

Y también en lo que se refiere a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la exigencia del consentimiento informado establecido en el artículo 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad 14/1986, y al que la parte actora se refiere en su demanda, se recuerda que el apartado quinto del art. 10 de la Ley General de Sanidad de 1986, aplicable por el tiempo en que ocurrieron los hechos aquí examinados, dispone que todo paciente tiene derecho 'a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento'. Y el apartado sexto del mismo precepto legal da derecho al paciente 'a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para cualquier intervención'. De esta necesidad de consentimiento informado quedan exceptuados varios supuestos (riesgo para la salud pública, incapacidad del paciente, y urgencia), que no son relevantes para la resolución del presente asunto. Ello significa que toda intervención quirúrgica exige el previo consentimiento informado, lo que presupone poner al corriente al paciente -o a quien pueda dar el consentimiento por él- de las características y alcance de la operación proyectada. No basta, así, que haya consentimiento, sino que éste ha de ser informado y, por consiguiente, suficientemente preciso y detallado.

El Tribunal Supremo ha señalado que el defecto del consentimiento informado se considera como un incumplimiento de la 'lex artis' y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ( STS de 1 de febrero de 2008, recurso 2033/2003).

Por ello debemos centrarnos en la prueba practicada, que debe estar avalada por la ciencia, experiencia y especialidad del técnico que informa al tribunal, a efectos de poder producir el convencimiento racional, de que el funcionamiento irregular en el servicio sanitario se ha llegado a producir. Esto es lo importante y al mismo tiempo lo decisivo. Tanto el Juzgador de primera instancia como este Tribunal se dedican a la valoración de la prueba, pero nunca en los términos que puede interesar en exclusiva a alguna de las partes litigantes, sino a una valoración de conjunto siempre en relación con las circunstancias objetivas y subjetivas que concurre en cada caso y que sirven de fundamento diferenciador de otras resoluciones tanto administrativas como judiciales.

Es suficiente seguir el relato fáctico de la asistencia médica, que consta suficientemente explicado en autos, gracias a la exposición tanto de la sentencia impugnada, como de los escritos de las partes litigantes, para llegar a la conclusión de que no aparece la alegada negligencia médica que es el fundamento de la sentencia y que se pretende desvirtuar en el recurso de apelación.

Y respecto del cuestionado consentimiento informado, también es suficiente con acudir a las páginas 37 y 38 del expediente administrativo, donde se hace constar que la recurrente se dio por informada suficientemente de los riesgos y de las implicaciones anestésicas, operatorias y postoperatorias y de la posibilidad de resultados imprevistos. Si surge alguna complicación, doy mi consentimiento para que se haga lo que sea necesario y convenga. Conozco estas circunstancias y me han explicado la naturaleza, la finalidad y los riesgos de este procedimiento médico y autorizo conscientemente para que se lleve a cabo.

Por todo lo cual, es procedente la desestimación de la pretensión ejercitada en el recurso de apelación y la confirmación plena de la sentencia impugnada, con imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al aplicar el principio del vencimiento objetivo y al haber dado lugar a un proceso jurisdiccional que bien hubiese podido ser evitado, si se hubiese atendido a los ajustados razonamientos jurídicos de la sentencia impugnada.

Fallo

1ºDesestimar el recurso de apelación

2ºImponer costas a la parte recurrente en el importe máximo de tres mil euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.01.0332 18o bien mediante transferencia bancariaa la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiarioel TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observacionesse indiquen los siguientes dígitos 0939.0000.01. 0032 18en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 24 de enero de 2.020, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.