Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2734/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 480/2016 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

Sección de refuerzo

RECURSO N.º 480/2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN

MAGISTRADOS

D. LUIS GONZAGA ARENAS IBÁÑEZ

D. PEDRO LUIS ROAS MARTÍN

_______________________________________

En la ciudad de Sevilla, a 26 de diciembre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección de refuerzo), el recurso contencioso-administrativo número 480/2016, en el que son parte, de una como recurrente, la Organización Profesional Agraria sin fines lucrativos Unión de Agricultores y Ganaderos de Sevilla (COAG Sevilla), representada por el Procurador de los Tribunales D. José Enrique Ramírez Hernández, y defendida por Letrado; y por la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Heriberto Asencio Cantisán.

Antecedentes

PRIMERO.Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 20 de mayo de 2016, recaída en el expediente SE/TO/11/29010 relativo a la ejecución del proyecto Taller de Oficio 'Plan de desarrollo de la Agricultura Ecológica', por la que se declara el reintegro de la suma de 316,636,20 € de principal más intereses, y se deja sin efecto la cantidad de 432.522,66 €, correspondiente al 2º pago de la subvención concedida, en base a la Resolución de Concesión de 1 de diciembre de 2010, ampliada mediante Resolución de 18 de marzo de 2011, quedando establecida el importe de la subvención en 881.428,72 €.

SEGUNDO.Teniendo por interpuesto el recurso se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y tras su tramitación, quedaron conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.Mediante la resolución impugnada se declara el reintegro de la suma de 313,636,20 € de principal más intereses, y se deja sin efecto la cantidad de 432.522,66 €, correspondiente al 2º pago de la subvención concedida, en base a la Resolución de Concesión de 1 de diciembre de 2010, ampliada mediante Resolución de 18 de marzo de 2011, que establecía el importe de la subvención en 881.428,72 €..

La resolución se basa en para acordar en el reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos, en el incumplimiento de lo exigido en la resolución de concesión y en la Orden de 11 de mayo de 2007, dado que no consta acreditada la inserción laboral de al menos el 50% de alumnado del proyecto, ya que de los 15 alumnos del curso únicamente se habían insertado 3, reduciéndose el importe de la subvención a un 20%.

SEGUNDO.- La actora alega en su demanda, en primer lugar, que la Administración ha prescindido del procedimiento establecido regulado en los arts. 96 a 101 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, dado que tras iniciarse el expediente reintegro, en base al Informe Definitivo de Control Financiero, realizó alegaciones al acuerdo de inicio, en las que se solicita la práctica de determinadas pruebas, que calificó de aclaratorias, en relación con el Informe Definitivo de Control Financiero, como la referente a la discrepancia entre las cantidades exigidas entre el primer acuerdo de reintegro (275.174,77 €) y el segundo (316.636,20 €), que se incoó por caducidad del primero, tras lo cual no procedió a enviar las alegaciones y su opinión al Órgano de Control, conforme establece el art. 99 del citado Reglamento, ni realizó propuesta de Resolución.

Recordemos que el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establece en su Artículo 99:

Informe de reintegro

1.Las alegaciones presentadas por el beneficiario y el parecer del órgano gestor, serán examinados por el órgano de control que ha emitido el informe de control financiero de subvenciones y darán lugar a la emisión del Informe de reintegro.

2.El informe, que deberá ser emitido en el plazo de un mes desde la recepción completa de la documentación, tomará como punto de partida el informe de control financiero o, en su caso, la resolución de la discrepancia manifestada, valorará las alegaciones y el parecer del órgano gestor y concluirá concretando el importe de reintegro a exigir.

Y el art. 100 establece: Propuesta de resolución de procedimiento de reintegro

1. La propuesta de resolución deberá trasladar el contenido del Informe de reintegro.

2. Cuando el órgano gestor no comparta el criterio recogido en el informe de reintegro, con carácter previo a la resolución, tramitará la discrepancia en los términos establecidos en el artHYPERLINK 'http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/l47-2003.t6.html'íHYPERLINK 'http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/l47-2003.t6.html'culo 155 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Por lo tanto, la actora opone como motivo de anulación, por una parte que no se hubiera seguido el procedimiento previsto en los artículos citados, y por otra, que la Administración no se pronunciase sobre las pruebas en su día propuestas, y resolviese sin más.

En la contestación a la demanda se hace constar al respecto que en la demanda no se precisa cual sea la indefensión causada por el hecho de no haberse pronunciado de manera expresa acerca de la prueba propuesta, así como que la actora no se ha visto privada de prueba alguna, puesto que más que de prueba, se trata de una mera aclaración.

TERCERO. Nosotros sin embargo no podemos mostrarnos de acuerdo con lo que se dice en la contestación a la demanda, puesto que, por una parte, la Administración no ha seguido el procedimiento regulado en el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, dado que no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 98, 99 y 100, no remitiendo las alegaciones del interesado y su parecer al órgano de control, no realizando propuesta de resolución y no pronunciándose acerca de las pruebas propuestas, que aunque fueran calificadas de aclaratorias por parte de la actora, su simple proposición no dejaba dudas de cuál era su finalidad, esto es, conocer determinadas discrepancias entre cantidades, los cálculos llevados a cabo para alcanzar la cifra de ayuda no aplicada a la finalidad para la que fue concedida y los cálculos levados a cabo y de los que resulta la cantidad importe del reintegro, superior a la fijada inicialmente por la Dirección General.

Y la trascendencia de dichas pruebas, propuestas en su día por el actor y ni tan siquiera mencionadas por la Administración, resulta del hecho de que propuestas en este recurso, se hayan practicado y con el resultado que obra en el mismo. No obstante tal omisión no pede tener el efecto invalidante que le atribuye la actora, por cuanto ni concreta, tal como se dice en la contestación a la demanda, cual sea la real y efectiva indefensión ( STC 48/1984, de 4 de abril, reiterado muchas veces: 'no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico- constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el art. 24 de la Constitución' (FJ 1).), además de que en el procedimiento judicial ha tenido la oportunidad, y lo ha hecho, de proponer las mismas pruebas que propuesto en la fase administrativa, se han admitido y practicado, y, efectivamente, de las mismas resulta que lo que en realidad se pretendía no era probar nada en concreto, sino que el órgano de control, la Intervención General, explicara (aclarara), determinados conceptos que habían queda oscuros para la actora.

Por otra parte, en el caso objeto de estudio lo cierto es que no se ha producido el traslado de la propuesta de resolución.

Por lo tocante al carácter invalidante de la omisión, ya se ha pronunciado esta Sala (Sección Primera) en sentencia, entre otras, de 08 de marzo de 2019, que puso fin al recurso 551/2017, en el sentido de que: Debe descartarse la trascendencia invalidante de la irregularidad formal que denuncia la recurrente en su demanda, que atiende a la omisión de la propuesta de resolución, y que desde luego no puede ser analizada a partir de la perspectiva propia de un supuesto de nulidad de pleno derecho. Sobre este último aspecto, es sabido que la concurrencia de causa de nulidad se reserva para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento, que requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites procedimentales, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental deber ser no sólo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental, es decir, que haya un apartamiento total y absoluto del procedimiento ( STS 3ª, Sección 3ª, de 5 de diciembre de 2012 -recurso de casación número 6076/2009 -). En algunas sentencias, además, el T.S. ha equiparado, a efectos del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , la ausencia total y absoluta de procedimiento con la omisión de algún trámite esencial, cuando ello se deba a la capital trascendencia y sustantividad de ese trámite ( STS 3ª, Sección 7ª, de 24 de mayo de 2012 -recurso de casación número 4853/2009 -). La premisa que debe determinar el análisis de esta discrepancia ha de tomar en cuenta que la entidad recurrente ha podido formular, tanto en vía administrativa, como ya en la presente instancia, cuántos argumentos y proponer la prueba que tuvo por precisa a fin de hacer valer sus argumentos; y, además, ha tenido pleno conocimiento, a través de la adecuada motivación de la resolución impugnada y acceso a los documentos que le sirvieron de apoyo, de las razones consideradas por la Administración para resolver sobre el reintegro parcial de la ayudas. En definitiva, el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , condiciona la eficacia invalidante de las irregularidades formales de que adolezcan los actos administrativos a la producción de una situación de efectiva indefensión; que, en este caso, no puede entenderse realmente producida, pues lo cierto es que las verdaderas razones tomadas en cuenta por parte de la demandada a fin de resolver sobre el reintegro y pérdida de la ayuda en su día reconocida han sido efectivamente conocidas por la entidad recurrente, y combatidas durante este proceso.

Pues bien, y tal como se indica en la contestación a la demanda, en el informe definitivo de control financiero se han verificado todos los datos salariales y de contratación, constatándose irregularidades en la ejecución del proyecto, y proponiéndose el reintegro de la subvención concedida por la suma que antes se indicó, y no discrepando la Dirección General de las irregularidades advertidas en el expediente, actuó conforme establece el art. 96 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones que establece: Cuando en el informe emitido por la Intervención General de la Administración del Estado, en el ejercicio del control financiero de subvenciones, se hubiera puesto de manifiesto la concurrencia de alguna de las causas de reintegro previstas en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones , y se hubiera propuesto el inicio del procedimiento de reintegro en los términos establecidos en el artículo 51 de la citada Ley , el órgano gestor deberá acordar el inicio del procedimiento de reintegro o manifestar la discrepancia con su incoación, en los términos establecidos en la normativa reguladora del control financiero de subvenciones.

CUARTO. Poco comentario merece la alegación referente al error en la notificación por confusión de domicilio respecto del primer expediente de reintegro, puesto que, tal como se reconoce en la propia demanda, este resultó caducado, y ninguna irregularidad similar se predica respecto del segundo expediente de reintegro.

Por lo tanto mal puede sostenerse que nos encontremos ante un supuesto de indefensión, dada la caducidad del procedimiento inicial, y cuando en el segundo de los procedimientos incoados, todas las notificaciones se realizaron correctamente.

QUINTO. Respecto a la alegada indefensión como consecuencia de las distintas cantidades, puesto que en el primer acuerdo de Inicio de Procedimiento de Reintegro de 20 de octubre de 2014, se pretende la procedencia de reintegro por una cantidad inferior a la que se establece en el Informe Definitivo de Control Financiero, hemos de poner de manifiesto que lo que sucede es que existe una modificación del Acuerdo de inicio de 28 de julio de 2015, y un acuerdo de inicio de 15 de enero de 2016, por cuanto el anterior había caducado, que como hemos visto fija la cantidad a reintegrar en 316.636,20 €, y en el mismo se detallan en el resumen de los resultados del trabajo, las cantidades irregulares. Y en la modificación del acuerdo de inicio el órgano de gestión se limitó a recoger lo que se contenía en el informe definitivo de control financiero, lo cual no priva de motivación al acuerdo, puesto que el interesado supo en todo momento los motivos del reintegro, como así resulta de la simple lectura de sus alegaciones y demanda.

La actora no comprende, y lo pregunta en su demanda y lo propuso como prueba, determinadas cuestiones, como los conceptos, importes y cálculos que componen el solapamiento de irregularidades, así como los conceptos, importes y cálculos llevados a cabo para alcanzar la cifra de 698.111,10€ de ayuda no aplicada a la finalidad para la que fue concedida, y, por último los conceptos, importes y cálculos llevados a cabo para que resulte un importe de 316.363,20€ como importe de reintegro que se propone, por un importe inferior al fijado en el primer Procedimiento de Reintegro.

Pues bien, en la contestación de la Intervención general a dichas preguntas, llevada a cabo en la fase de prueba del presente proceso, se responden adecuadamente todas éstas cuestiones.

En definitiva, consideramos que no existe irregularidades de carácter invalidante, tal como hemos expresado antes, ni se ha generado una real y efectiva indefensión a la parte actora, que ha conocido, y conoce, cuales son los motivos, causas y cálculos por los que se acuerda el reintegro y se deja sin efecto el abono correspondiente al 2º pago de la subvención concedida.

SEXTO. Alega seguidamente la actora que la Administración no afrontó el segundo pago (50%), pese a que se había justificado el 25%, tal como estaba establecido. Y sin perjuicio de la veracidad de tal extremo, lo cierto es que, tal como se indica en la contestación a la demanda, lo que se está reclamando es el reintegro sobre la suma realmente transferida, no sobre el total concedido. Por lo que dicha alegación ha de decaer igualmente.

Por otra parte no deja de resultar contradictorio que se diga que el incumplimiento por parte de la Administración de abono correspondiente al 2º pago de la subvención concedida, fue la causa del incumplimiento del compromiso de inserción, mientras que también se alega que la propia actora tuvo que soportar, con sus recursos, el gasto correspondiente al 2º pago de la subvención concedida, para de esta forma justificar todo el gasto en tiempo y forma.

Si, con recursos propios, se concluyó el proyecto, no se sostiene que la falta del abono de la cantidad correspondiente al 2º pago de la subvención concedida, sea la causa del incumplimiento parcial del compromiso de inserción.

SÉPTIMO. La actora reconoce que no ha cumplido su compromiso de inserción laboral de los alumnos del taller, y considera que ello es consecuencia del impago correspondiente al 2º pago de la subvención concedida. Sin embargo, tal como ya hemos dicho, tal circunstancia no debió impedir, en definitiva, el incumplimiento de una condición básica de la subvención concedida.

Y aunque ciertamente la sentencia de esta sala, sede de Málaga, de 27 de julio de 2016, que se cita en la contestación a la demanda, no se refiere a un caso idéntico al que ahora tratamos, pues en este se alega por la actora el no abono de la cantidad correspondiente al 2º pago de la subvención concedida, y en aquel se refería al no abono de la cantidad correspondiente a una subvención concedida con anterioridad, lo cierto es que lo que se dice en dicha sentencia sí es de aplicación al caso que nos ocupa, por cuanto en la misma lo que se dicte es que lo que tenía que haber hecho la actora es haber acudido a los mecanismos legalmente previstos y reclamado el abono y pago de dicha subvención, por cuanto el presente procedimiento se basa únicamente en la resolución de reintegro como consecuencia del incumplimiento, reconocido por la actora, de las condiciones establecidas en la misma, en concreto el grado de inserción laboral.

OCTAVO. Por lo que se refiere a las partidas determinadas a las que la actora se refiere en su demanda, como los gastos de personal y de contratación, la prueba practicada a instancia de la actora refleja en un cuadro, que dichos importes se encuentran solapados, al encontrarse afectado el mismo gasto por varias irregularidades.

Además, y tal como se refleja en la contestación a la demanda, la intervención lo justifica adecuadamente en el Informe Definitivo. En concreto la Orden de la Consejería de Empleo de decir 7 de mayo de 2007, por la que se regulan los programas de fomento de la empleabilidad, establece que el gasto suvencionable en concepto de costes salariales totales imputables a la ayuda por la contratación de alumnos y alumnas que participen en la escuela, serán equivalentes al 1,5 veces el salario mínimo interprofesional vigente cada año, incluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias por importe cada una de ellas a una mensualidad, así como la correspondiente cotización a la Seguridad Social por todos. Y al respecto la Intervención concluye que la resolución de concesión reconoce una cuantía superior a la establecida en la Orden.

Por otro lado, la resolución del procedimiento de reintegro no podrá separarse del criterio recogido en un informe de la Intervención General de la Junta, salvo que a la vista de las alegaciones presentadas por el beneficiario en la fase de instrucción del procedimiento, el órgano gestor estime que no procede el reintegro propuesto en un informe de control financiero. En el presente caso la actora no presentó alegaciones, por lo que se declaró que procedía el reintegro por parte de la entidad de la cantidad de 316.636,20 euros, más intereses.

Y por lo que se refiere, por último, al grado de inserción, la actora pretende que se aumente el número de alumnos realizando una interpretación de la resolución de 30 de abril de 2012 con la que no podemos estar de acuerdo, por cuanto en la misma lo que se establece es la modificación solicitada por la entidad actora en cuanto a la sustitución de la contratación laboral indefinida del alumnado participante a efectos de inserción, por la contratación temporal de los mismos, mediante contratos de obras y servicios determinado y fijó-discontinuo, durante al menos un año.

La recurrente hace referencia en primer lugar a tres alumnos los cuales con anterioridad a la finalización del curso han sido contratados por determinados periodos, que sumados, superan en el año.

Seguidamente la actora hace referencia a siete alumnos que iniciaron su actividad o su trabajo con posterioridad a la fecha de conclusión del curso.

Lo que realiza en definitiva la parte actora es una interesada interpretación de la resolución antes mencionada de 30 de abril de 2012, así como de la de 1 de diciembre 2010, lo cual no puede ser admitido.

Así, si observamos la vida laboral de María Luisa, que según la demanda fue contratada de manera ininterrumpida desde el 1 de enero de 2012 hasta la fecha, observamos como con fecha 1 de marzo de 2012 y hasta el 30 de agosto de 2012, percibió prestaciones por desempleo por extinción del contrato, luego no es cierto que el contrato de 1 de enero de 2012, lo fuese con carácter ininterrumpido hasta la actualidad. Constando igualmente que fue dada de alta con fecha 17 de septiembre de 2012 y dada de baja dos días después, entre otros contratos, ninguno de los cuales supera el año. Y lo mismo sucede con el resto de los alumnos citados en la demanda.

Asimismo tampoco podemos admitir cuanto se dice en la demanda acerca de que la finalidad principal de la subvención es la ejecución del taller, y no la inserción del alumnado, por cuanto ello supone tanto como desfigurar la finalidad de la subvención propiamente dicha.

NOVENO. Por lo que se refiere a la cantidad concreta a reintegrar, el informe de la Intervención aportado al proceso en fase de prueba, a instancia de la actora, explica adecuadamente, a juicio de la Sala, la corrección de la misma, contra lo que sostiene la demanda.

DECIMO.-Por lo que se refiere al principio de confianza legítima, poca aplicación puede hacerse en el caso presente, en el que el incumplimiento de las condiciones establecidas solo es achacables a la actora, por lo que procede la desctimación del recurso y, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA, la imposición de las cotas a la recurrente, con la limitación de 1.000€, por todos los conceptos.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.Desestimar el presente recurso interpuesto contra resolución referida en los antecedentes de esta sentencia, confirmándose en su integridad la misma.

SEGUNDO. Condenar en costas a la recurrente, con la limitación de 1.000€, por todos los conceptos.

Comuníquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede preparase recurso de casación ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Heriberto Asencio Cantisán, D. Luis Gonzaga Arena Ibáñez y D. Pedro Luis Roas Martín.