Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 274/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 17/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00274/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 17/2018
Apelante: Subdelegación del Gobierno en A Coruña
Apelada: D. Luis Manuel
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 6 de junio de 2018.
En el recurso de apelación núm. 17/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la
Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la
sentencia de fecha 10 de octubre de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 122/2017 por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo Núm. 3 de los de A Coruña , sobre extranjería. Es parte apelada D. Luis
Manuel , dirigido por el letrado D. Carlos Alberto Rama Pico.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el letrado don Luis Manuel , contra la resolución del subdelegado del Gobierno en A Coruña de 30.03.17, que confirmó la de 16.02.17, en la que denegó su solicitud de concesión a un ciudadano brasileño de la autorización de residente temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, que anulo, al tiempo que le concedo a ese ciudadano la autorización pretendida. No hago condena en costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- Don Luis Manuel impugnó la resolución de 30 de marzo de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 16 de febrero de 2017, por la que se denegó su solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en favor del ciudadano brasileño don Pablo Jesús .

La razón por la que se denegó dicha solicitud fue porque no se cumplen los requisitos de los artículos 64 y 66 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en concreto, según la declaración de IRPF de 2015 del recurrente, los ingresos anuales de explotación ascendieron a 95.436'51 euros y el rendimiento neto a 23.388'96 euros, de modo que, descontado de dicho rendimiento la retribución anual del empleado a contratar determinada en el convenio de hostelería de la provincia de A Coruña (BOP nº 165 de 30/8/2013) y las cuotas a abonar a la Seguridad Social por dicho empleador, la cantidad resultante es inferior a 12.780'24 euros (200 % IPREM), por lo que los medios económicos del empleador se consideran insuficientes para hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, y para garantizar al trabajador la actividad continuada durante la vigencia de la autorización.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña estimó el recurso contencioso- administrativo, anulando la resolución administrativa impugnada, al tiempo que le concedió a ese ciudadano la autorización pretendida.

Frente a dicha resolución interpone el Abogado del Estado recurso de apelación.



SEGUNDO : Motivos del recurso de apelación.- El Abogado del Estado rechaza la que denomina interpretación espiritualista de la norma, debido que la literalidad de la norma, elemento hermenéutico del que siempre hay que partir, aunque sea para corregir su rigor, se expresa en términos bastante taxativos, como ocurre con el artículo 66.2 del RD 557/2011 , en el que la cuantía mínima exigible se basa en porcentajes del IPREM según el número de personas a su cargo, descontado el pago del salario reflejado en el contrato de trabajo que obre en el procedimiento.

Añade que cuando la expresión legal que hay que interpretar es la existencia de 'suficiencia económica' resulta difícil una exégesis que no se manifieste en términos cuantitativos, máxime cuando la propia norma remite a dicha cuantificación.

En definitiva, entiende el defensor de la Administración estatal que el recurrente no ha justificado la suficiencia económica para afrontar la contratación del ciudadano extranjero, y tampoco hay ningún dato objetivo que avale una posible evolución alcista de los ingresos del negocio del recurrente, sin que pueda estarse a otros elementos de prueba diferentes a la documentación aportada al procedimiento aportados con posterioridad o que se refieran a períodos de tiempo también posteriores.



TERCERO :No concurrencia del requisito exigido en el artículo 64.3.e RD 557/2011 : ausencia de medios económicos suficientes del empleador para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato de trabajo.- Cuando, como en el caso presente, se pretende la contratación en origen de un trabajador extranjero, al amparo de los artículos 36 y 38 de la Ley Orgánica 4/2000 , se delimitan reglamentariamente los requisitos que han de concurrir, por lo que a ellos ha de atenderse.

El artículo 64.3.e del RD 557/2011 establece, como requisito para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, que el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento.

Por su parte, este artículo 66 especifica los términos de esa suficiente económica, en el siguiente sentido: ' 1. El empleador deberá acreditar que cuenta con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero. Dicha cuantía deberá incluir el pago del salario reflejado en el contrato que obre en el procedimiento.

2. Cuando el empleador requerido sea una persona física, deberá además acreditar que cuenta con medios económicos suficientes para atender sus necesidades y las de su familia. La cuantía mínima exigible se basará en porcentajes del IPREM según el número de personas a su cargo, descontado el pago del salario reflejado en el contrato de trabajo que obre en el procedimiento: a) En caso de no existir familiares a cargo del empleador: una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM.

b) En caso de unidades familiares que incluyan dos miembros, contando al empleador solicitante: una cantidad que represente mensualmente el 200% del IPREM.

c) En caso de unidades familiares que incluyan más de dos personas, contando al empleador solicitante: una cantidad que represente mensualmente el 50% del IPREM por cada miembro adicional.

En los casos de unidades familiares que incluyan dos o más miembros, los medios económicos a acreditar resultarán de la suma de aquéllos con los que cuente cada una de las personas que integren la unidad familiar'.

Pese a que el juzgador 'a quo' pretende escapar de una interpretación literal de este ultimo precepto, el mismo ofrece unos estrictos términos con especificación cuantitativa, y no otorga al intérprete margen de apreciación, de modo que lo que sí cabría, frente a un caso de denegación por no cumplir dichos límites cuantitativos, es deducir de la valoración de la prueba que los medios económicos del empleador son superiores a los que reputa acreditados la Administración y que, por ello, pueden considerarse suficientes para atender sus necesidades y las de su familia.

La Sala no puede compartir la afirmación del juzgador 'a quo' de que la referencia al IPREM es un punto de partida para probar la suficiencia de recursos, pero no una exigencia absoluta y carente de la debida ponderación, añadiendo el juzgador de primera instancia que de otro modo no se entenderían los motivos de denegación que se contemplan en los apartados b ) y h) del artículo 69.1 del RD 557/2011 .

Y no se puede compartir porque cuando el empleador es una persona física el artículo 66.2 se expresa en términos imperativos, al decir que la cuantía mínima exigible se basará en porcentajes del IPREM según el número de personas a su cargo, descontado el pago del salario reflejado en el contrato de trabajo, no dejando margen para otra alternativa probatoria o para la ponderación que se menciona en la sentencia apelada.

Además, se comprende perfectamente la finalidad que se persigue con los motivos de denegación de la autorización de los apartados b) (' Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud el empleador haya amortizado los puestos de trabajo que pretende cubrir por despido improcedente o nulo, declarado por sentencia o reconocido como tal en acto de conciliación, o por las causas previstas en los artículos 50 , 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , excepto en los supuestos de fuerza mayor ') y h) (' De así entenderlo oportuno el órgano competente para la resolución del procedimiento a la vista de las circunstancias concurrentes, cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud el empleador solicitante haya decidido la extinción del contrato que motivó la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena con carácter previo a la finalización de la vigencia de la autorización. De así entenderlo oportuno el órgano competente para la resolución del procedimiento, será igualmente causa de denegación de una autorización que en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud el empleador solicitante haya sido sancionado por comisión de la infracción prevista en el artículo 53.2.a) de la Ley Orgánica 4/2000 ') del artículo 69.1, ya que el objetivo de uno y otro es evitar fraudes, pues no tiene lógica ni puede recibir amparo normativo que se inste la solicitud de autorización si se despidió a un trabajador en los meses previos o se produjo la extinción del contrato que motivó la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

En consecuencia, la inclusión de esas causas de denegación no respalda el argumento de la sentencia apelada de que la referencia al IPREM es un mero punto de partida y no una exigencia absoluta.

De lo anteriormente argumentado se deduce que, al no ponerse en duda los datos que figuran en la resolución administrativa impugnada, tendría que haberse superado la fiscalización jurisdiccional porque, en efecto, si asciende a 23.388'96 euros el rendimiento neto económico declarado fiscalmente en 2015, y se descuenta de ello la retribución anual de un camarero determinada en el convenio de hostelería de la provincia de A Coruña (Boletín Oficial de la provincia de 30 de agosto de 2013), que sería como mínimo de 12.254'88 euros (1.021'24/mes euros como mínimo), aun no teniendo en cuenta las cuotas a abonar a la Seguridad Social, la cantidad resultante (11.134'08 E) es inferior a 12.780'24 (200 % del IPREM), por lo que es lógico que los medios económicos del empleador se consideren insuficientes para hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, y para garantizar al trabajador (que es cuñado del empleador, como se deduce de la coincidencia de sus dos apellidos con los de la esposa del señor Luis Manuel : declaración de IRPF: folio 21 del expediente) la actividad continuada durante la vigencia de la autorización.

En la sentencia apelada, pese a no poner en duda los datos económicos que figuran en la resolución administrativa impugnada, se considera constatado aquel requisito de los medios económicos suficientes del empleador en base a que el juzgador ha interrogado de oficio al mismo, que ha declarado que en su bar trabajan él y su esposa, así como otros dos trabajadores de media en los últimos años, si bien desde hace unos meses tiene uno sólo a tiempo completo y otro a tiempo parcial, lo que significa, a criterio del juzgador de primera instancia, que es verosímil que la contratación del ciudadano brasileño no alterará de forma significativa sus gastos, a lo que añade que es lógico que tenga interés en contratar a un ciudadano de nacionalidad brasileña al ser el negocio un bar de ambiente y consumo de dicha nacionalidad (ese interés lógicamente también estaría movido por el hecho de que el contratado es hermano de la mujer del empleador).

En congruencia con lo argumentado anteriormente, no cabe la ponderación llevada a cabo por el juzgador de primera instancia, una vez que los datos constatados no se adecúan a los recogidos en el artículo 66.2 del RD 557/2011 , pues la deducción que se extrae en la sentencia apelada fuerza de modo antinatural la categórica literalidad de aquel precepto, y retuerce los propios datos, ya que si se entiende que la contratación del ciudadano brasileño no alteraría de modo significativo los gastos del empleador y hemos visto que los acreditados no le permiten hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, concurre en todo caso la causa de denegación del artículo 69.1.a, al no haberse acreditado el cumplimiento del requisito recogido en el artículo 64.3.e, relativo a que el empleador cuente con medios económicos suficientes para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación, con la consiguiente revocación de la sentencia de primera instancia.



CUARTO :Costas procesales de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse el recurso de apelación no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de A Coruña de 10 de octubre de 2017 , REVOCAMOS la misma, y en su lugar desestimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por DON Luis Manuel frente a la resolución de 30 de marzo de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 16 de febrero de 2017, por la que se denegó su solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en favor del ciudadano brasileño don Pablo Jesús , sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0017-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.