Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 274/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4299/2017 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00274/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4299/2.017
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia , integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HAN PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 21 de Mayo de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación.

El Recurso de Apelación, se dirige contra la Sentencia de fecha 24 de Febrero de 2.017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Orense , dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 155/2.016.



SEGUNDO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de 'DESARROLLOS COMERCIALES DE OCIO E INMOBILIARIOS DE ORENSE, S.A.'.

Como motivos de su Recurso de Apelación alega la parte apelante: ',..., que concurre causa de inadmisibilidad del Recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Xunta de Galicia, toda vez que el requerimiento realizado por la Administración autonómica es nulo porque no señalaba plazo para revocar el acto, por lo que no puede considerarse realizado....., que concurre causa de inadmisibilidad del recurso porque el objeto del recurso es un acto no susceptible de recurso, ya que la recurrente refiere que interpone recurso contra la desestimación por silencio del requerimiento previo de anulación formulado el 22 de febrero de 2.016, lo que no es válido, ya que entre Administraciones Públicas no cabe la interposición de recursos contencioso-administrativos,...., que existe fraude procesal en la actuación de la Xunta de Galicia, ya que en este procedimiento figura como recurrente, mientras que en otro procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Orense, entre las mismas partes figura como codemandada, lo que implica la existencia de fraude procesal,..., que además la Xunta de Galicia carece de legitimación para interponer el presente recurso contencioso-administrativo, ya que no tiene acción para ello,....., que la Sentencia infringe lo dispuesto en el Artículo 35 d) del Real Decreto Legislativo 7/2.008, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo,..., Solicitando en definitiva la estimación del Recurso de Apelación y la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto con imposición de costas a la parte recurrente,..., '.



TERCERO.- Oposición al Recurso de Apelación por la representación legal de la XUNTA DE GALICIA.

Como motivos de su oposición alega la parte apelada: ',...,. que la Sentencia es ajustada a derecho,..., que no puede entenderse el planteamiento del recurso contencioso interpuesto por esta parte como extemporáneo, como entiende la adversa, pues formulado por mi representada el requerimiento de anulación a la demandada y no atendiendo este en el plazo de un mes, interpuso esta parte el recurso contencioso - administrativo en el plazo de dos meses señalados por la norma,...., que no existe ni fraude procesal por esta parte ni falta de acción en modo alguno,..., que por parte del Magistrado a quo, no se confunde la causa que da lugar a la apreciación de la concurrencia de responsabilidad patrimonial, que en el presente caso deriva de la anulación de la licencia (derivada de la nulidad del PGOM de Ourense). Ahora bien, del mismo modo que la Sala a la que tengo el honor de dirigirme viene apreciando que no procede la concurrencia de responsabilidad patrimonial en los casos de dolo, culpa o negligencia del promotor , lo que en modo alguno imputa la Sentencia a la apelante, siendo sus afirmaciones en este sentido ociosas a los efectos de esta apelación, de concurrir tal responsabilidad patrimonial, esta debe alcanzar a los gastos que efectivamente sean inútiles, lo que no se ha demostrado en el momento actual en relación con el proyecto al que la sentencia se refiere. Y en este sentido, la recurrente no proporciona argumento eficaz alguno por el que debe entenderse que estos gastos han devenido definitivamente inútiles, de modo que este último motivo debe ser rechazado también,....

Solicitando en definitiva la desestimación del recurso de Apelación interpuesto,..'.

Consta personada ante esta Sala, la representación legal del AYUNTAMIENTO DE ORENSE.



CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

En virtud de Providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 9 de Mayo de 2.019 siendo ponente MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO.



QUINTO.- En la tramitación del presente se han observado las prescripciones legales de pertinente aplicación.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que se exponen a continuación.


PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto.

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 24 de Febrero de 2.017 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Orense , dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 155/2.016, que acuerda: ',..., ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Xunta de Galicia contra la Resolución de 23 de diciembre de 2015, adoptada por la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense por la que se estima la petición de responsabilidad patrimonial instada por Desarrollos Comerciales de Ocio e Inmobiliarios de Ourense, S.A., por los daños y lesiones sufridos como consecuencia de la declaración de nulidad de pleno derecho de la licencia de obra, en el sentido de anular la resolución recurrida únicamente en el aspecto relativo a la indemnización concedida en concepto de honorarios por elaboración del proyecto básico y de actividad, la cual se revoca. Sin imposición de costas,..., '.

Las alegaciones realizadas por la parte apelante se centran en: ',..., que la Sentencia apelada viene a realizar una interpretación arbitraria y de la legislación recogida en los siguientes preceptos: art. 44 LJCA , como también en el art. 217 de la Ley 5/1997, de 22 de julio , reguladora de la Administración Local de Galicia, el art. 65 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de bases del régimen local (en adelanta LBRL), así como del Principio 'in dubio pro actione'; así como de la propia Jurisprudencia del Tribunal Supremo existente al respecto,..., que la Sentencia impugnada viene a realizar una interpretación arbitraria y errónea de la legislación recogida en los siguientes preceptos: art. 33.1 LJCA , art. 65.3 de la LBRL y art. 215.4 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (en adelante ROF); así resultando nulo de pleno Derecho el requerimiento de anulación formulado por la Xunta de Galicia en fecha 22 de febrero de 2016, se debe tener el mismo por no realizado, debiendo tenerse en cuenta, por tanto, como fecha a efectos del inicio del cómputo del plazo para la interposición del recurso contencioso, la de la recepción por la Xunta de Galicia de la Resolución Municipal de 23 de diciembre de 2015, Resolución Municipal que fue notificada a la Xunta de Galicia en fecha 4 de febrero de 2016, como así consta al folio 959 del expediente administrativo,..., consecuentemente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 46.6 LJCA , el plazo de interposición del presente recurso habría vencido el 4 de abril de 2016; resultando por tanto extemporánea la presentación del escrito de interposición del recurso contencioso por la Xunta de Galicia,..., como ya se expuso en el escrito de Contestación a la Demanda, en relación al mismo acuerdo municipal objeto del requerimiento de anulación cuya hipotética 'desestimación por silencio administrativo' fue impugnada por la Xunta de Galicia, se sigue ya otro Procedimiento ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ourense, bajo el número de PO 02/2015 , interpuesto por la mercantil representada (DECOIOSA), frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por esta parte ante el Ayuntamiento de Ourense, en fecha 5 de diciembre de 2.013 (ampliado a posteriori a la Resolución expresa tardía de 23 de diciembre de 2015),..., En ese PO 02/2015 la Xunta de Galicia se encuentra personada en calidad de parte Codemandada, en respuesta al emplazamiento efectuado por el Ayuntamiento de Ourense. Por lo que en ningún caso puede pretender ser también aquí (en el PO 155/2016) parte Demandante,..., la principal crítica que es preciso hacer a la Sentencia ahora recurrida en apelación se refiere al error al que ha llegado el Juzgador de instancia al identificar el concreto precepto del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, aplicable al presente supuesto indemnizatorio,...., nada tiene que ver el precepto aplicado por el Juzgador de instancia ( art. 35, letra a), del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo con lo dispuesto en la letra d) de ese mismo precepto legal,..., de manera que, cuando como consecuencia de la anulación de una licencia, concurren las circunstancias señaladas (daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, nexo causal entre el actuar de la administración y el resultado dañoso, y lesión antijurídico), procede el derecho a indemnizar,..., a la vista de este último párrafo de la Sentencia extractado, que el Juzgador ha entendido la procedencia de la estimación parcial del recurso interpuesto por la Xunta de Galicia al interpretar -nuevamente por error- que el daño producido a la mercantil representada deriva de la anulación del Plan General de Ourense. Cuando lo cierto es que ese daño a la mercantil representada deriva de la anulación en sede judicial de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades otorgados por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ourense, en fecha 2 de diciembre de 2010; supuesto expresamente contemplado en el tantas veces referido art. 35 d) TRLS 2008,..., al igual que por el resto de motivos alegados en el presente Recurso de Apelación, entiende esta parte que el mismo debe ser estimado, dejando sin efecto la Sentencia apelada y dictando nueva Sentencia por la que se inadmita el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Xunta de Galicia (por los motivos expuestos) o, subsidiariamente, se desestime el mismo en su integridad,.. ..,'.

En el presente caso nos encontramos con un recurso contra la Resolución de 23 de diciembre de 2.015, adoptada por la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense por la que se estima la petición de responsabilidad patrimonial instada por Desarrollos Comerciales de Ocio e Inmobiliarios de Ourense, S.A., por los daños y lesiones sufridos como consecuencia de la declaración de nulidad de pleno derecho de la licencia de obra.



SEGUNDO.- Análisis de la alegación relativa a ',..., que concurre causa de inadmisibilidad del Recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Xunta de Galicia, toda vez que el requerimiento realizado por la Administración autonómica no señalaba plazo para revocar el acto,..., '.

Atendidas las alegaciones de las partes y el contenido de la Sentencia apelada, debe necesariamente desestimarse esta alegación por las razones que se exponen a continuación.

La normativa de aplicación en esta materia, como detalla la Sentencia apelada es la siguiente: Artículo 44 de la Ley 29/1.008, de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa : '1. En los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa.

No obstante, cuando una Administración interponga recurso contencioso administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada,..., 2. El requerimiento deberá dirigirse al órgano competente mediante escrito razonado que concretará la disposición, acto, actuación o inactividad, y deberá producirse en el plazo de dos meses contados desde la publicación de la norma o desde que la Administración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad.

3. El requerimiento se entenderá rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepción, el requerido no lo contestara.

4. Queda a salvo lo dispuesto sobre esta materia en la legislación de régimen local'.

Artículo 217 de la Ley 5/1997, de 22 de julio , reguladora de la Administración Local de Galicia : ' 1. Cuando la Junta de Galicia considere, en el ámbito de sus competencias, que un acto o acuerdo de alguna Entidad Local infringe el ordenamiento jurídico, podrá requerirla para que anule este acto o acuerdo, invocando expresamente el artículo 65 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local .

El requerimiento, que debe estar motivado y expresar la normativa que considere que es vulnerada, se formulará en el plazo de quince días hábiles a partir de la recepción de la comunicación del acuerdo.

Si hubiese sido solicitada la ampliación de la información, quedará interrumpido el cómputo del plazo, que se reanudará a partir de la recepción de la documentación solicitada.

La Entidad Local, en virtud del requerimiento y en el plazo señalado para ello, podrá anular aquel acto o acuerdo, previa audiencia, en su caso, de los interesados.

2. La Junta de Galicia podrá impugnar el acto o acuerdo ante la jurisdicción contencioso-administrativa en los dos meses siguientes al día en que venza el plazo señalado en el requerimiento dirigido a la Entidad Local o de la recepción de la comunicación de la misma, en la que se rechaza el requerimiento.

La Junta de Galicia podrá impugnar el acto o acuerdo ante la jurisdicción contencioso-administrativa directamente, sin necesidad de formular requerimiento, en los dos meses siguientes al día de la recepción de la comunicación del acto o acuerdo '.

Artículo 65 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local : '1.

Cuando la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas considere, en el ámbito de las respectivas competencias, que un acto o acuerdo de alguna Entidad local infringe el ordenamiento jurídico, podrá requerirla, invocando expresamente el presente artículo, para que anule dicho acto en el plazo máximo de un mes.

2. El requerimiento deberá ser motivado y expresar la normativa que se estime vulnerada. Se formulará en el plazo de quince días hábiles a partir de la recepción de la comunicación del acuerdo.

3. La Administración del Estado o, en su caso, la de la Comunidad Autónoma, podrá impugnar el acto o acuerdo ante la jurisdicción contencioso-administrativa dentro del plazo señalado para la interposición del recurso de tal naturaleza señalado en la Ley Reguladora de dicha Jurisdicción, contado desde el día siguiente a aquel en que venza el requerimiento dirigido a la Entidad local, o al de la recepción de la comunicación de la misma rechazando el requerimiento, si se produce dentro del plazo señalado para ello.

4. La Administración del Estado o, en su caso, la de la Comunidad Autónoma, podrá también impugnar directamente el acto o acuerdo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin necesidad de formular requerimiento, en el plazo señalado en la Ley Reguladora de dicha Jurisdicción'.

En definitiva, la normativa de aplicación establece que el requerimiento deberá contener un plazo para que la Administración requerida actúe. Pero, en el caso, como el presente, que no conste fijado un plazo en ese requerimiento, ello no determina en absoluto, la invalidez ni la nulidad del requerimiento efectuado, toda vez que el Artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que el requerimiento se entenderá rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepción, el requerido no lo contestara.

Esa norma es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, y en absoluto es contradictoria con la normativa local aplicable al caso. Por ello el requerimiento efectuado por la Xunta de Galicia es válido y eficaz.

Asimismo , ello determina que, efectuado el requerimiento por la Xunta de Galicia el 22 de febrero de 2.016, el plazo para que el Ayuntamiento de Orense respondiese a ese requerimiento o cumpliese lo solicitado en el requerimiento efectuado, era el 22 de marzo de 2.016. Interpuesto el recurso contencioso-administrativo por la Xunta de Galicia el 23 de mayo de 2.016, dicho recurso estaría interpuesto en tiempo y forma, en el plazo de 2 meses establecido legalmente ( Artículos 44 y 46 de la Ley 29/1.008, de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Por todo lo expuesto procede la desestimación de esa alegación.



TERCERO.- Análisis de la alegación relativa a ',..., que concurre causa de inadmisibilidad del recurso porque el objeto del recurso es un acto no susceptible de recurso,..., '.

La misma conclusión desestimatoria debe obtenerse respecto a esta alegación y por las mismas razones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior.

Es indudable que es la parte recurrente la que acota, la que fija el objeto del recurso contencioso- administrativo, a través del escrito inicial de recurso, al tratarse en este caso de procedimiento ordinario.

Efectivamente, como refiere la parte apelante, es incorrecto formalmente referirse a Desestimación por silencio administrativo del requerimiento previo, ya que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 44 de la Ley 29/1.008, de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , entre Administraciones públicas no cabe la interposición de recursos administrativos.

Pero esa incorrección formal, en absoluto constituye causa de inadmisibilidad del recurso por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar , porque la Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, ha señalado en reiteradísimas ocasiones que, las causas de inadmisibilidad del recurso deben ser interpretadas de manera restrictiva, máxime cuando, pese a la existencia de algún defecto formal en la expresión del objeto del recurso, éste resulta perfectamente identificable, como ocurre en el presente caso.

Y, en segundo lugar , porque, pese a la existencia de esa irregularidad formal en la definición del objeto del recurso contencioso-administrativo, la Administración recurrente, refirió expresamente que interponía recurso contencioso- administrativo contra 'a desestimación por silencio administrativo do requirimento previo de anulación formulado pola Xunta de Galicia contra o acordo do 23 de decembro de 2015 da Xunta de Goberno Local do Concello de Ourense que estima a petición de responsabilidade patrimonial formulada solicitada pola mercantil DESARROLLOS COMERCIALES DE OCIO E INMOBILIARIOS DE OURENSE, SA, titular do CIF A - 95220034, constituida baixo a denominación 'Aportaciones Eroski, SA ', e contra este último'.

Esta formulación permite determinar sin género de duda, cual es el objeto del recurso contencioso- administrativo interpuesto, sin que la existencia de esa irregularidad formal ya referida, hubiera podido causar indefensión de ninguna clase a las demás partes intervinientes en la determinación del objeto del recurso contencioso-administrativo.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de esa alegación.



CUARTO.- Análisis de la alegación relativa a ',..., que existe fraude procesal en la actuación de la Xunta de Galicia, y falta de legitimación de la Xunta de Galicia,...,,' En relación con esta alegación debe recordarse que la Xunta de Galicia sí tiene legitimación activa para la interposición del recurso contencioso-administrativo.

Por una parte , lo que ya sería más que suficiente para desestimar esa alegación, porque reconocen expresamente esa legitimación a la Administración autonómica, tanto el Artículo 217.1 de la Ley 5/1997, de 22 de julio , reguladora de la Administración Local de Galicia , como el Artículo 65.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local .

Por otra parte , porque no existe ni ha acreditado la parte apelante, la existencia de 'fraude procesal' en la actuación de la Administración autonómica.

Dicha Administración, en ejercicio de las potestades y facultades que tiene atribuidas legalmente, interpuso el correspondiente recurso contencioso-administrativo contra una resolución de una Administración Local que considera que puede resultar perjudicial para sus intereses. No ha de olvidarse además que la potestad en materia urbanística, corresponde tanto a las Administraciones locales como a la Administración autonómica.

Lo anterior, no resulta en absoluto desvirtuado por el hecho de que en el procedimiento judicial en el que se ha planteado el Recurso de Apelación la Administración autonómica actúe como recurrente, mientras que, en otro procedimiento judicial en relación con una resolución administrativa relacionada con la recurrida en este procedimiento, pueda actuar como codemandada.

No debe olvidarse que las posiciones procesales en los recursos contencioso-administrativos se limitan a las de recurrente, demandado y codemandado, no existiendo, a diferencia de lo que ocurre en la Jurisdicción civil, la posición procesal de coadyuvante.

Por ello, es perfectamente compatible y en absoluto constituye 'fraude procesal', el ocupar la posición de recurrente en un procedimiento judicial, y la de codemandado en otro procedimiento judicial distinto.



QUINTO.- Análisis de la alegación relativa a ',...error en la Sentencia, y que la Sentencia infringe lo dispuesto en el Artículo 35 d) del Real Decreto Legislativo 7/2.008 , de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo,...,'.

Atendidas las alegaciones de las partes y el contenido de la Sentencia apelada, se concluye que dicha Sentencia no incurre en ningún error, por las razones que se exponen a continuación.

Debe recordarse que, la Sentencia apelada realizó un análisis ordenado de todos los motivos de oposición al recurso contencioso-administrativo, comenzando lógicamente por las causas de inadmisibilidad alegadas y siguiendo con el análisis de las cuestiones de fondo.

Así, cuando la Sentencia apelada hace referencia al Artículo 35 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo , es porque está analizando una de las alegaciones realizadas por la Administración autonómica recurrente. Así la Sentencia apelada refiere expresamente: ',..., Finalmente, se alega que no se ha acreditado que no han transcurrido los plazos previstos para el desarrollo urbanístico del suelo urbanizable nº 20 del Plan General de Ordenación Municipal de 2003, antes de la anulación del Plan General de Ordenación Municipal de 2003. Se ampara esta posición en lo establecido en el 35 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo,..., En el presente caso, la licencia anulada a Desarrollos Comerciales de Ocio e Inmobiliarios de Ourense, S.A., se había concedido por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense, adoptado el dos de diciembre de 2010, siendo anulada dicha licencia en primera instancia el dos de abril de 2012 por sentencia de este juzgado,..., Efectivamente, lo relevante en el caso que nos ocupa es que Desarrollos Comerciales de Ocio e Inmobiliarios de Ourense, S.A., haya sufrido un daño imputable a la Administración y que, además, no intervenga culpa o responsabilidad por su parte, lo que en el presente caso es evidente que no ha sucedido, dado que prácticamente tan pronto como obtuvo la licencia, la misma fue recurrida en sede judicial, por lo que ni siquiera se puede alegar que no existía una voluntad real de llevar a cabo el proyecto, ya que en ningún momento tuvo una situación de certeza jurídica que le permitiese acometer el mismo. En resumen, acreditado el daño causado a Desarrollos Comerciales de Ocio e Inmobiliarios de Ourense, S.A., por la anulación del Plan General de Ordenación Municipal de 2003, siendo dicho daño evaluable económicamente y habiéndose dictado una resolución por la Administración reconociendo el mismo y el derecho a su abono, no cabe sino ratificar dicha resolución y, por lo tanto, desestimar el recurso contencioso administrativo,...,'.

Ningún error ni confusión se ha producido en la Sentencia apelada, al contrario, la Sentencia claramente reconoce que se ha producido un daño a la empresa codemandada, ahora apelante, sin que hubiese intervenido culpa ni responsabilidad por parte de la empresa referida. Por eso la Sentencia apelada desestima esa alegación de la Administración autonómica recurrente.

Por último, debe señalarse que la Sentencia apelada estima parcialmente el recurso únicamente en lo relativo a la cantidad total de la indemnización fijada en su día por el Ayuntamiento de Orense, al considerar que debe excluirse de la indemnización la cantidad correspondiente a los honorarios por elaboración del proyecto básico.

A ese extremo se refiere el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia apelada, y, tras la lectura del mismo, se concluye claramente que la Sentencia no confunde los supuestos indemnizatorios previstos en el Artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del Suelo .

Así, en ese Fundamento la Sentencia analiza el motivo de impugnación alegado por la Administración autonómica recurrente consistente en alegar que: ',..., el ámbito correspondiente al suelo urbanizable nº 20 del Plan General de Ordenación Municipal de 2003, en el cual se proyectaba llevar a cabo la actuación urbanística por parte de la codemandada, ha sido expresamente incluido en el Decreto 178/2011, por el que se suspende parcialmente la vigencia del Plan General de Ordenación Urbana del Ayuntamiento de Ourense y se aprueba la ordenación urbanística provisional hasta la entrada en vigor del nuevo planeamiento y que, además, se ha hecho recogiendo la misma ordenación que existía en el Plan General de Ordenación Municipal de 2.003,...,'.

La Sentencia apelada , analizando ese motivo impugnatorio refiere: ',..., En cualquier caso, la solicitud de una nueva licencia podría servir para justificar la no indemnización de determinados gastos, como pueden ser los abonados a los arquitectos que hayan redactado el proyecto u otros semejantes, pero no puede excusar la devolución de las cantidades abonadas en concepto de tasas por licencia de apertura de establecimientos y tasas por licencias urbanísticas, ya que dichas cantidades deberán ser abonadas nuevamente para la obtención de la nueva licencia urbanística, con lo cual nos encontraríamos ante la situación de que Desarrollos Comerciales de Ocio e Inmobiliarios de Ourense, S.A., tendría que pagar dos veces por los mismos conceptos y, además, por causa única y exclusivamente imputable a la Administración.

Sin embargo, entiendo que no sucede lo mismo con el importe de la partida correspondiente a los honorarios por elaboración del proyecto básico. Debe operar aquí la doctrina establecida por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, entre otras en su reciente sentencia de 12 de mayo de 2016 , en relación también a los efectos de la anulación del Plan General de Ordenación Municipal de Ourense. Se dice en la misma que: 'El citado artículo 35.a) habla ciertamente de que las alteraciones de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación en ella de los particulares, tienen que producirse, para dar derecho a indemnización, antes de que transcurran los plazos previstos para su desarrollo, pero también una vez transcurridos esos plazos si la ejecución no se hubiese llevado a efecto por causas imputables a la Administración. Por lo tanto, el no transcurso de esos plazos no lo establece el precepto como un requisito inexcusable en todo caso. Pero su texto comienza diciendo que dan lugar en todo caso a derecho de indemnización 'las lesiones de los bienes y derechos que resulten' de los supuestos que seguidamente concreta. Por lo tanto, lo primero que tiene que existir es, como en todo supuesto de responsabilidad patrimonial, y ese requisito no se cumple en el presente caso, puesto que al no haber sido aprobado, ni siquiera de forma provisional, el nuevo planeamiento en tramitación, no se sabe si los referidos gastos que tuvo que afrontar la actora resultarán o no inútiles, y, en definitiva, si las determinaciones del nuevo planeamiento supondrán un perjuicio para los derechos o intereses de la recurrente, pues no puede servir para ello lo que figura en una aprobación inicial respecto de la cual se pueden presentar alegaciones, cuyo éxito o fracaso no cabe suponer de antemano'.

Con arreglo a dicha jurisprudencia, los gastos derivados de los honorarios satisfechos por elaboración del proyecto básico no son gastos inútiles, al menos hasta que no se apruebe el nuevo Plan General de Ordenación Municipal, ya que será en ese momento cuando podrá constatarse si el proyecto elaborado puede ser usado nuevamente para la obtención de la licencia o, por el contrario, por haber cambiado las condiciones urbanísticas del suelo, deberá elaborarse un nuevo proyecto básico. Por lo tanto, las cantidades reconocidas por la Administración a favor de Desarrollos Comerciales de Ocio e Inmobiliarios de Ourense, S.A., con la única excepción señalada, se corresponden con gastos efectivos realizados, que eran necesarios para la obtención de la licencia, que han devenido inútiles como consecuencia de la anulación del Plan General de Ordenación Municipal de 2003 por parte del Tribunal Supremo y que, de querer obtenerse una nueva licencia, deberán abonarse íntegramente de nuevo. Por ello mismo, tampoco procede esperar a la aprobación del nuevo Plan General de Ordenación Municipal respecto de las cantidades abonadas por tasas por licencia de apertura de establecimientos y tasas por licencias urbanísticas, ya que el daño causado a Desarrollos Comerciales de Ocio e Inmobiliarios de Ourense, S.A., existe, está consumado y no desaparecerá en cuanto a estos concretos conceptos, por el hecho de que se apruebe un nuevo planeamiento coincidente en cuanto a su regulación con el anterior por lo que a este concreto suelo se refiere,..,'.

En definitiva, la mención que la Sentencia apelada realiza al Artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , se hace porque dicha Sentencia incluye parte del texto de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que menciona expresamente para apoyar sus razonamientos jurídicos.

Pero no se trata de cuestionar la existencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración local, ni el específico supuesto legal en que se sustenta, cuestiones que ya no se discutían en ese momento, toda vez que la propia Sentencia apelada ya había concluido claramente que sí existía responsabilidad patrimonial de la Administración Local.

Lo que analiza en ese momento la Sentencia apelada, es la procedencia o no, de todas las cantidades comprendidas en la indemnización concedida a la empresa apelante por la Administración Local.

En ese razonamiento la Sentencia apelada, realiza una clara referencia al Artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , en concreto a ' Dan lugar en todo caso a derecho a indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos,...,' , esto es, la Sentencia apelada hace referencia al párrafo común para todos los supuestos, desde el a) hasta el e) reconocidos en el mencionado Artículo. La mención específica al Artículo 35 a) se contiene en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 12 de mayo de 2.016 , parte de cuyo contenido transcribe la Sentencia apelada.

Pero la Sentencia no confunde ni cuestiona el supuesto en base al cual se concedió la indemnización a la empresa apelante, sino que expresa claramente que, con arreglo a lo contenido en esa Sentencia del TSJ de Galicia, para que sean indemnizables, tiene que tratarse de lesiones efectivas, no hipotéticas.

Siguiendo con ese razonamiento, concluye la Sentencia apelada , que: ',..., los gastos derivados de los honorarios satisfechos por elaboración del proyecto básico no son gastos inútiles, al menos hasta que no se apruebe el nuevo Plan General de Ordenación Municipal, ya que será en ese momento cuando podrá constatarse si el proyecto elaborado puede ser usado nuevamente para la obtención de la licencia o, por el contrario, por haber cambiado las condiciones urbanísticas del suelo, deberá elaborarse un nuevo proyecto básico,...,'. Por eso la Sentencia apelada excluye esos gastos de la indemnización.

Es precisamente esa conclusión la que debía rebatir la parte apelante, pues la Sentencia apelada únicamente estima el recurso en ese punto.

De las alegaciones contenidas en el Recurso de Apelación debe concluirse que, al margen de las alegaciones que ya han sido analizadas y desestimadas en la presente resolución, la parte apelante, no ha alegado ni ha acreditado la incorrección jurídica de la conclusión obtenida por la Sentencia apelada en ese extremo.

Esa conclusión se comparte en su integridad por esta Sala, pues el principio básico en que se sustenta la regulación legal de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en cualquier ámbito de su actuación, es la existencia de un daño real y efectivo, no futuro o hipotético, considerando, como ya lo hizo y razonó la Sentencia apelada, que los honorarios satisfechos por elaboración del proyecto básico, en el momento en que se planteó la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial no son gastos inútiles, al menos hasta que no se apruebe el nuevo Plan General de Ordenación Municipal, ya que será en ese momento cuando podrá constatarse si el proyecto elaborado puede ser usado nuevamente para la obtención de la licencia o, por el contrario, por haber cambiado las condiciones urbanísticas del suelo, deberá elaborarse un nuevo proyecto básico.

Procede por todo lo expuesto, la desestimación de esa alegación y, con ello la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.



SEXTO- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , habiéndose desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede la imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal de 'DESARROLLOS COMERCIALES DE OCIO E INMOBILIARIOS DE ORENSE, S.A.', contra la Sentencia de fecha la Sentencia de fecha 24 de Febrero de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Orense , dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 155/2.016 , y Todo ello, con imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes , remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos , mandamos y firmamos.