Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 274/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7087/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00274/2019
PONENTE: D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
RECURSO: RECURSO DE APELACION 7087/2019
APELANTE:CONCELLO DE CABANAS (A CORUÑA)
APELADA: VIAQUA GESTION INEGRAL DE AGUAS DE GALICIA SAU
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
ILMOS.SR. E ILMA. SRA.
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ
CRISTINA MARIA PAZ EIROA
A Coruña, 30 de octubre de 2019.
En el RECURSO DE APELACION 7087/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por
CONCELLO DE CABANAS (A CORUÑA), representado por el PROCURADOR Dª. MARIA DE LOS ANGELES
VILLALBA LOPEZ y dirigido por el LETRADO D. DAVID VIDAL LORENZO contra Sentencia de 27-3-19 dictada
por el Juzgado Contencioso-Administrativo num 1 de Ferrol, en el Procedimiento Ordinario PO 266/2016,
estimatoria del recurso contra la desestimación por silencio de los recursos de reposición interpuestos contra
imposición de multas sobre incumplimientos contractuales por infracción prevista en el pliego rector del
contrato administrativo de concesión del servicio municipal de aguas. Es parte apelada VIAQUA GESTION
INTEGRAL DE AGUAS DE GALICIA SAU representada por el PROCURADOR Dª. MARIA DEL CARMEN
VAZQUEZ MENDEZ y dirigido por el LETRADO Dª. MARIA TERESA ABALDE SANDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dª. María del Carmen Vázquez Méndez, en representación de Viaqua Gestión Integra de Aguas de Galicia SAU, frente a la desestimación por silencio de los recursos de reposición interpuestos por la demandante, el 18 de enero de 2016, contra la imposición de multas por incumplimientos contractuales, en atención a las infracciones previstas en el Pliego rector del contrato administrativo de concesión del servicio municipal de aguas, previstas en la resolución de la Alcaldía del Concello de Cabanas, de 15 de diciembre de 2015, y en el acuerdo Pleno del Concello de Cabanas, de 17 de diciembre de 2015; revocando y anulando la desestimación por silencio negativo de os recursos interpuestos y, en consecuencia, las resoluciones recurridas, al apreciar la caducidad del procedimiento en que se dictaron. Todo ello sin imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de recurso contencioso-administrativo tramitados como Procedimiento Ordinario núm. 266/2016, que con estimación del mismo REVOCA y ANULA la resolución por silencio- recurrida- de los recursos de reposición interpuesto contra imposición de multas por incumplimientos contractuales en atención a las infracciones previstas en el pliego rector del contrato administrativo de concesión del servicio municipal de aguas, previstas en la resolución de la Alcaldía del Concello de Cabanas, de 15 de diciembre de 2015 y en el acuerdo Pleno del Concello de 17 de diciembre de 2015,... en consecuencia anula las precedentes resoluciones, al apreciar la caducidad del procedimiento en que se dictaron y todo ello sin imposición de costas.

En el escrito de apelación se alega por la parte apelante la Corporación Local, el Concello de Cabanas, el carácter jurídicamente dudoso de la cuestión que se debate, dada la pendencia de un recurso de Casación ante el TS contra sentencia del TSJ de Madrid.

Por abundar en ese carácter jurídicamente dudoso del supuesto que se enjuicia, manifiesta el distinto criterio de esta Sala y Sección 2ª en las sentencias que menciona; asimismo expone las razones que a su juicio motivan la revocación de la sentencia, como ya lo hizo en la contestación a la demanda, (motivos adicionales aparte), si se tienen en cuenta los criterios de otros Tribunales Superiores, contrarios al mantenimiento de la sentencia de instancia.

De adverso se opone a la apelación con base a las alegaciones que se esgrimen en el escrito de apelación y que se dan por reproducidas.



SEGUNDO.- Con fecha de 21 de mayo de 2019 el TS dictó, en efecto, sentencia (de la que fue Ponente el Excmo Sr. Don JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ) en el recurso de casación formulado por la entidad mercantil CENTRO MÉDICO MAESTRANZA S. A contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Madrid en la que, entre otras cosas, manifiesta lo siguiente: 'Lo litigioso se ciñe a determinar si la imposición de tal penalidad es contraria a derecho por haber caducado el procedimiento seguido al transcurrir más de tres meses entre la incoación del expediente y su resolución. En síntesis y sin perjuicio de abundar en los siguientes Fundamentos en sus alegatos, la controversia puede resumirse en estos términos: 1º Para la sentencia impugnada -y para la Administración recurrida- no cabe hablar de caducidad pues no se está ante un acto sancionador, ni se dicta en un procedimiento autónomo, sino que es un trámite dentro del procedimiento contractual. Conforme a la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007 (recurso de casación 302/2004) es una estipulación accesoria que implica un medio coercitivo para asegurar el cumplimiento regular de lo pactado. No es, por tanto, aplicable supletoriamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992).

2º La recurrente admite que tal penalidad no es una sanción, pero como la LCSP 2007 no regula un procedimiento para imponerla es aplicable el procedimiento administrativo común conforme al artículo 19.2 y la disposición final tercera (sic) 1 y 2, lo que debe entenderse referido a la disposición final octava de la LCSP 2007, de ahí que se le haya dado audiencia, lo que evidencia un procedimiento contradictorio.

Se trata, además, del ejercicio de una potestad de intervención susceptible de producir efectos gravosos o desfavorables, por lo que son aplicables los artículos 42, 43 y 44 de la Ley 30/1992Legislación citada que se aplica Ley 30/1992.



TERCERO.- La cuestión que esa Sala ha identificado como que 'presenta interés casacional objetivo' para la formación de jurisprudencia es la reseñada en el Antecedente de Hecho Cuarto de esa sentencia, esto es, que ante la falta de regulación en la LCSP 2007 de un procedimiento para la imposición de penalidades, si tal son aplicables los artículos 42 43 y 44 de la Ley 30/1992 , luego cabe la caducidad; o bien si su imposición constituye un trámite más dentro de la ejecución del contrato al que no le son aplicables esos preceptos ni, por tanto, se dictan en un procedimiento autónomo sometido a un plazo de caducidad.



CUARTO.- Debe precisarse que la norma aplicada al caso fue el artículo 196.1, 7 y 8 de la LCSP de 2007 y no el artículo 212.8 que invoca la recurrente, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, si bien tal diferencia es irrelevante por razón de la identidad de regulación, lo que reitera el artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Y otro tanto cabe decir de los artículos 42 y 44 de la Ley 30/1992 respecto de los artículos 21.3.a ) y 25.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, Ley 39/2015).



QUINTO.- La Sala (del Alto Tribunal) entiende que la imposición de penalidades conforme a la normativa antes expuesta por incumplimiento contractual, no está sujeta a un plazo de caducidad y esto por las siguientes razones: 1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esa Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991).

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto , y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil Legislación citada CC art. 1152) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf.

artículo 195.1 de la LCSP 2007).

5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esa Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004, que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución .

6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 , lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esa Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991) con la imposición de penalidades se está ante una 'decisión ejecutiva', si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007. No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación .

9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de 'intervención' susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos.



SEXTO.- Dicho lo anterior- añade a mayor abundamiento- conviene hacer un breve repaso a las sentencias citadas por la parte recurrente y por esa Sala en el auto de admisión de 19 de junio de 2017 para apreciar en qué medida son aplicables al caso y en qué medida dan razones atendibles y opuestas a lo razonado en el anterior Fundamento de Derecho: 1º El auto de admisión se refiere a la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, de 4 de marzo de 2015 (recurso contencioso-administrativo 198/2013) que se remite a la sentencia de ese Tribunal Supremo, Sección Quinta, de 30 de noviembre de 2005 (recurso de casación 5355) dictada en un asunto de extranjería luego ajeno a lo litigioso. También se remite a la sentencia de esa Sala, Secciones Séptima y Cuarta, de 19 de julio de 2004 y 13 de marzo de 2008 (recursos de casación 4172/1999 y 1366/2005, respectivamente) citadas también por la recurrente, ambas referidas a la resolución de contratos lo que, como se ha visto, sí está sujeto a un procedimiento específico.

2º En esa sentencia la Audiencia Nacional cita otras sentencias suyas, en concreto la tres de la Sección Octava: la de 20 de mayo de 2011 (recurso contencioso- administrativo 155/2010) de contenido idéntico , y la de 20 de diciembre de 2010 (apelación 29/2010 ) sobre caducidad de la incautación de fianza, pero con la particularidad de que en el pliego aplicable al contrato sí se preveía un procedimiento específico para ello.

Y cita otra más de 16 de mayo de 2013 (apelación 104/2010) que se remite, de nuevo, a la de ese Tribunal Supremo, Sección Quinta, de 30 de noviembre de 2005 (recurso de casación 5355/2003) más a otra de 27 de febrero de 2007 de la Sección Tercera (recurso de casación 4630/2004) referida a un asunto de minas en todo punto ajeno a lo ahora controvertido.

3º En fin, el auto de admisión también cita como sentencia contradictoria con la impugnada en este recurso la de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 30 de marzo de 2011 (apelación 450/2010), en principio referida a un supuesto análogo al de autos. Y decimos que en principio- matiza el Alto Tribunal- pues fue redactada en unos términos de difícil entendimiento y que, todo lo más, coincidirían en los fundamentos del recurso de la mercantil aquí recurrente sin añadir entre lo que cabe entender de la misma alguna razón de peso que enerve lo ya razonado.

SÉPTIMO.- Al margen de todo lo expuesto, esa Sala no ignora que al menos dos leyes autonómicas sí regulan un concreto procedimiento para la imposición de penalidades y prevén su caducidad: es la Ley 12/2018, de 26 de diciembre, de Contratación Pública Socialmente Responsable de Extremadura ( artículo 16.5) y la Ley 3/2017, de 1 de septiembre, en Materia de Gestión y Organización de la Administración y otras medidas administrativas, de Castilla-La Mancha ( artículo 3). Ahora bien, se trata de regulaciones enteramente autónomas,que no responden al desarrollo de una norma básica pues el artículo 196.8 de la LCSP 2007 no tiene tal carácter ( cf. disposición final séptima).

OCTAVO.- De esta manera la Sala concluye que en la imposición de penalidades contractuales al amparo del artículo 196.8 de la LCSP de 2007 aplicable al caso -actualmente, artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017 -, no son aplicables los artículos 42.3.a ) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a) y 25.1.b) de la Ley 30/2015.....,- porque constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución.

NOVENO.- Conforme a la interpretación que se ha hecho de tales normas identificadas en el auto de 19 de junio de 2017 , se resuelven las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso ( artículo 93.1 de la LJCA ) lo que lleva a la confirmación de la sentencia impugnada. No obstante debe añadirse que en la resolución de 23 de octubre de 2014 y a la vista del incumplimiento contractual, la Administración ordenó ' el inicio de un expediente para determinar la imposición de penalidades ', lo que no se hizo sino el 4 de marzo de 2015. Que la propia Administración acuda a un 'expediente' no implica que haya aceptado la tesis de la mercantil penalizada, esto es, que haya incoado un procedimiento autónomo respecto del de ejecución, sino que inicia una actuación que documenta en forma de expediente como incidencia dentro del procedimiento de ejecución procedimental tal y como se ha expuesto.

DECIMO.- Esta Sala y SECCIÓN, cuyo parecer expresa el Ponente, en aplicación del criterio jurisprudencial del TS precedentemente expuesto, que ciertamente comparte, considera procedente estimar el recurso de apelación interpuesto y acuerda por tanto revocar íntegramente la resolución apelada, con la consiguiente desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por VIAQUA.

UNDÉCIMO.- COSTAS: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, en virtud del criterio de estimación del recurso y de lo expuesto en la alegación sexta en relación con la primera del escrito de apelación, no se imponen costas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación y por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Fallo

PRIMERO.- Conforme a la jurisprudencia transcrita en el Fundamento de Derecho Sexto de esta sentencia, se estima el recurso interpuesto por DOÑA MARIA DE LOS ÁNGELES VILLALBA LÓPEZ, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación del Concello de CABANAS, asistido por el Letrado D. David Vidal Lorenzo, contra la sentencia recaída en los autos de recurso contencioso-administrativo tramitados como Procedimiento Ordinario núm. 266/2016, que con estimación del mismo REVOCÓ y ANULÓ la resolución por silencio- recurrida en vía administrativa- de los recursos de reposición interpuestos contra imposición de multas por incumplimientos contractuales en atención a las infracciones previstas en el pliego rector del contrato administrativo de concesión del servicio municipal de aguas, previstas en la resolución de la Alcaldía del Concello de Cabanas, de 15 de diciembre de 2015 y en el acuerdo Pleno del Concello de 17 de diciembre de 2015,... en consecuencia anuló las precedentes resoluciones, al apreciar la caducidad del procedimiento en que se dictaron.



SEGUNDO.- Y sin imposición de costas en esta instancia a ninguna de las partes, por lo que se expone en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en su nueva modificación operada por la LO 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de Julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998, con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7087-19-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Doy fe.