Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 274/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 720/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 720/2019

SENTENCIA NÚMERO 274/2019

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª PAULA PLATAS GARCÍA

En la Villa de Bilbao, a diez de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN en el recurso contencioso-administrativo número 587/2018, en el que se impugna el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Bergara, de fecha 12 de septiembre de 2018, por el que se desestima su solicitud de dejar sin efecto la convocatoria para la adjudicación de la txosna municipal -puesto de venta ambulante- para venta de talos en la feria de San Martín de la localidad de Bergara que se celebraría el 15 de septiembre de 2018.

Son parte:

- APELANTES: TALOTOKIA S. L. U. y D. Bienvenido, representados, ambos, por el procurador D. JOSÉ IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y dirigidos, también ambos, por el letrado D. JUAN IGNACIO HERRERO- VELARDE EXNER.

- APELADO: El AYUNTAMIENTO DE BERGARA, representado por el procurador D. JOSÉ ALBERTO AMILIBIA MÚGICA y dirigido por el letrado D. GREGORIO URBINA PEREA.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª PAULA PLATAS GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por TALOTOKIA S.L.U. y D. Bienvenido recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19 de septiembre de 2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la Sentencia nº 92/2019, de 17 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia, dictada en el Procedimiento Ordinario nº 587/2018, cuyo Fallo acordó 'Declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil 'Talotokia S.L.U.' frente a la resolución administrativa indicada en el encabezamiento; y desestimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Bienvenido, la cual se confirma en su totalidad; con expresa imposición de costas a las partes demandantes, si bien limitadas por todos los conceptos hasta una cifra máxima de 100 euros. Dentro de este límite máximo no se encuentra comprendido el IVA'.

La Resolución administrativa contra la que el recurrente dedujo impugnación jurisdiccional venía constituida por el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Bergara, de fecha 12 de septiembre de 2018, por el que se desestima su solicitud de dejar sin efecto la convocatoria para la adjudicación de la txosna municipal -puesto de venta ambulante- para venta de talos en la feria de San Martín de la localidad de Bergara que se celebraría el 15 de septiembre de 2018.

La Sentencia apelada desestima el recurso por falta de legitimación ad causamdel apelante, opuesta por la demandada en su escrito de contestación, siendo a partir del Fundamento de Derecho Quinto en el que el Juzgador de instancia acomete su análisis, una vez transcrita la jurisprudencia que considera aplicable, siendo su contenido el que sigue:

'(¿) Pues bien, el propio demandante en su demanda y en las conclusiones escritas, frente a la negación de la existencia de interés legítimo de la actora en obtener la anulación de la resolución recurrida efectuada por la Administración demandada, describe su concreto interés en obtener la misma de la siguiente manera: '¿aunque sea tarde para poder obtener permiso para explotar un puesto de venta ambulante en la feria de ese año, entendiendo que la promulgación de la normativa reguladora de este tipo de ferias por parte de los diferentes ayuntamientos no puede producirse de forma arbitraria ni discriminatoria, el objetivo es que este pleito establezca unas bases y que en los años subsiguientes la normativa municipal del Ayuntamiento de Bergara que regule este tipo de ferias se ajuste escrupulosamente a la legalidad vigente, y que el citado Ayuntamiento lo tenga presente a la hora de promulgar la normativa correspondiente, sabiendo por tanto a qué atenerse y las posibles consecuencias de eludir un mandato judicial.'; exposición de cuál es el interés concreto del recurrente que pone de manifiesto, de forma evidente, la ausencia de un interés legítimo en obtener la anulación de la resolución recurrida, puesto que en modo alguno puede identificarse como interés legítimo del recurrente el hecho de que la sentencia que se dicte fije las bases a las que se deberían ajustar obligatoriamente posteriores y futuras convocatorias análogas por parte de la Administración demandada, ello en la medida en que ello excede manifiestamente del objeto de un recurso contencioso-administrativo que únicamente puede referirse al acto administrativo concretamente impugnado y no a futuros e hipotéticos actos o resoluciones análogos al recurrido, los cuales, en su caso, deberán ser objeto del pertinente recurso contencioso-administrativo a fin de obtener la declaración de no ser conformes a derecho y, en su caso, de anulación en los términos previstos en el artículo 31.1 de la LJCA .

En definitiva, no cabe identificar el interés legítimo del recurrente con la pretensión de fijar las bases futuras a las que la Administración debiera ajustarse para el caso de efectuar convocatorias análogas a la que constituía el objeto del presente procedimiento, pues además de exceder manifiestamente del objeto de un recurso contencioso-administrativo, parte de hipótesis por otra parte absolutamente inciertas como son que la Administración demandada efectúe una convocatoria análoga con los mismos criterios y que el recurrente tenga interés en participar en esa futura convocatoria. En definitiva, ningún efecto positivo, actual o futuro pero cierto, se identifica por la parte actora como de posible obtención para el caso de acceder a su pretensión de anulación de la resolución recurrida, por lo que debe declararse su falta de legitimación activa 'ad causam' en los términos expuestos.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida'.

SEGUNDO.-Interesa la defensa apelante de esta Sala el dictado de Sentencia que revoque la de la instancia, y, así, tras exponer que la principal fuente de ingresos del recurrente es la asistencia y participación mediante la instalación de puestos de venta ambulante en las ferias agrícolas de los diferentes pueblos del País Vasco, atendida su condición de empresario dedicado a la fabricación, elaboración y venta de productos cárnicos, denuncia que la Administración demandada ha planteado de forma extemporánea la falta de legitimación activa en la contestación a la demanda, pese a haber sido admitida en vía administrativa.

Combate, igualmente, la declaración de falta de legitimaciónad causam, aduciendo que no cabe negar el derecho a la tutela judicial efectiva en perjuicio del recurrente, sobre la base de una supuesta falta de legitimación ad causam, al haberse identificado erróneamente su interés legítimo por el Juzgador de instancia con el establecimiento de unas bases futuras que habrían de regir las próximas convocatorias para el uso de la txosna municipal para venta de talos en la feria local de Bergara, cuando su verdadero interés, como así hace constar en el Suplico de su escrito de demanda, es que se anule la convocatoria a que alude el fundamento anterior, por considerar ilegales los dos requisitos exigidos para participar en su licitación, a saber, que se trate de entidades sin ánimo de lucro y que las mismas sean del municipio, lo cual supone una restricción a su participación que le discrimina.

Añade, en cuanto al fondo del asunto, que la convocatoria preveía que únicamente podían participar las asociaciones sin ánimo de lucro de la localidad, restricción que el apelante considera discriminatoria y carente de justificación al favorecer a los vecinos que realizan determinadas actividades en el municipio y se constituyen en asociación.

TERCERO.-La defensa letrada de la Administración demandada se ha opuesto al recurso de apelación, objetando la legitimación ad causamdel apelante, aduciendo, al efecto, que no se ha alegado ningún vicio de que pueda adolecer la Resolución apelada sobre dicho extremo.

Por otra parte, expone como motivos de oposición, en síntesis, los siguientes:

1.- La explotación de la txosna municipal para venta de talos es una actividad recreativa y no es venta ambulante, por lo que no se está otorgando una concesión, sino una autorización de uso de dominio público.

2.- El recurrente confunde el procedimiento seguido para la participación en una feria agrícola o ganadera, con la licencia para uso de una txosna. En este sentido refiere que, el caso de autos no trata de una convocatoria para la instalación de txosnas en suelo municipal, sino de la cesión de una instalación municipal en el marco de una feria donde existían multitud de puestos ambulantes, adjudicándose dicho uso a entidades culturales o deportivas, agrupaciones populares y asociaciones benéficas bergaresas sin ánimo de lucro, de lo que deduce que la instalación municipal nada tenía que ver con los intereses económicos del apelante.

CUARTO.-A efectos sistemáticos procede abordar, en primer lugar, el examen de la legitimación del recurrente, y, así, procede afirmar que asiste la razón al actor en la instancia y recurrente en apelación en el extremo consistente en que reconocida por la Administración la legitimación en vía administrativa, como es el supuesto en estudio, no puede cuestionarla en vía judicial, lo que le vedaría objetar ahora dicha legitimación en vía contencioso-administrativa.

Si bien lo anterior sería suficiente para reconocer la legitimación activa del recurrente, don Bienvenido, con carácter abundatorio debemos añadir que esta Sala no comparte la tesis del Juzgador de instancia de negarle dicha legitimación sobre la base de una falta de interés legítimo del mismo en el asunto, en la medida en que, erróneamente, identifica su interés con el establecimiento de unas bases por las que hayan de regirse futuras convocatorias, cuando lo cierto es que el Suplico de su escrito de demanda no contiene dicha pretensión, sino que se anule la Resolución administrativa impugnada y, con ello, la convocatoria pasada por considerarla contraria a derecho en la medida en que establecía unos requisitos para ser adjudicatario (ser asociación sin ánimo de lucro de la localidad) que le discriminaba, impidiéndole participar en dicha convocatoria, así como a otros operadores interesados.

Existe, pues, un interés legítimo del recurrente consistente en que se declare que se ha producido una limitación injustificada de sus posibilidades de competir sobre la base de dos requisitos que establecía la convocatoria y que reputa contrarios a derecho, de manera que la ventaja o utilidad, contrariamente a lo resuelto por el Juzgador de instancia, se traduciría en la posibilidad de presentarse en el futuro a dicho concurso, una vez declarada la ilegalidad de los dos requisitos de acceso, ser asociación sin ánimo de lucro de la localidad de Bergara, lo que evidentemente le hace titular de un interés legítimo, que deriva de su condición de futuro adjudicatario para la explotación de la txosna municipal para venta de talos del Ayuntamiento de Bergara, a la que no le resulta posible acceder si se mantienen los requisitos de convocatorias anteriores.

QUINTO.-Procede abordar a continuación el examen de la cuestión de fondo, esto es, si es conforme a derecho o no, la Resolución impugnada y con ella, la exigencia de los requisitos de ser asociación sin ánimo de lucro bergaresa, para ser candidato a participar en la adjudicación de la explotación de la única txosna o puesto ambulante que el Ayuntamiento de Bergara instaló para la venta de talos en la feria de San Martín, que se celebró el 15 de septiembre de 2018.

Así, rezaba en su convocatoria (folio 4 y 5 del expediente administrativo):

'2.- Solicitudes.

Podrán presentar solicitudes todas las entidades culturales o deportivas, agrupaciones populares y asociaciones benéficas bergaresas sin ánimo de lucro, teniendo prioridad las agrupaciones locales con fines culturales, deportivos, educativos o docentes, o de tipo benéfico, siempre que no hayan resultado adjudicatarias el año anterior (¿).

3.- Obligaciones de la parte adjudicataria.

(¿)

b) En la chozna venderán talos con sus complementos (¿).

c) La chozna se deberá abrir para las 10:30 horas y cerrarse para las 15:00 horas.

d) La chozna se deberá devolver en las mismas condiciones en que se entregó, limpia y libre para las 17:00 horas del mismo día.

f) En la chozna, entre otros, deberá ofrecerse TALO acompañado de complementos (chorizo, tocineta, chocolate¿), junto con un vino especial, sidra, botella de agua pequeña, mosto o bebida similar, y se venderá por un precio total máximo de 5 euros.

Deberán así mismo ofrecer el TALO, con complemento a elegir y sin bebida ninguna por un precio máximo de 4 euros. Además, el precio de la bebida, sin talo, no podrá ser superior a 1,50 euros.

i) Deberán depositar una fianza de 375 euros antes de las 12:00 horas del 4 de septiembre.

(¿).

4.- Adjudicación.

La adjudicación de la explotación se hará por sorteo, el día 6 de julio, a las 10:30 horas, en el primer piso de este ayuntamiento.

El sorteo se realizará entre quienes hayan presentado solicitudes, teniendo prioridad las agrupaciones locales con fines culturales, deportivos, educativos o docentes, o de tipo benéfico, siempre que no hayan resultado adjudicatarias el año anterior.

(¿)'.

A la vista de lo anterior, la relación jurídica que se traba en el asunto a nuestra consideración reúne las características propias del instituto de la concesión demanial mediante la que la Administración cede a un tercero el uso privativo de un bien de dominio público que limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados ( artículo 75.2 del Real Decreto 1372/1986, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, en adelante RBEL).

La adquisición normal del derecho al uso privativo se produce en virtud de un título administrativo que, según establece el RBEL en su artículo 78.1 es la concesión demanial o concesión administrativa de dominio público. Y es que si bien la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas en su artículo 87 establece que el uso privativo cuando la ocupación se efectúe únicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles, estará sujeto a autorización, reservando la concesión a los supuestos de ocupación con obras o instalaciones fijas, dicho precepto no tiene carácter básico y no resulta de aplicación a las Entidades locales según la Disposición Final 2ª de la LPAP, en relación con el artículo 2.2 del mismo texto legal.

Por otra parte, dispone el artículo 78.2 RBEL que 'las concesiones se otorgarán previa licitación, con arreglo a los artículos siguientes y a la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones locales'.

A propósito de la aplicabilidad de la normativa reguladora de la contratación pública a esta clase de negocios jurídicos, ha de tenerse en cuenta que el artículo 9.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP, en adelante), declara excluidas de su ámbito de aplicación ' las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley ',y que el artículo 4 señala que ' Las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta sección quedan excluidos del ámbito de la presente Ley , y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse'.

Tal regla resulta lógica si se tiene en cuenta que los negocios excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP pueden presentar notas comunes a las de los contratos en él regulados, y en el caso de las concesiones demaniales habida cuenta de que, según el artículo 93.1 de la Ley de Patrimonio, que tiene carácter básico, el otorgamiento de las mismas se efectuara? en régimen de concurrencia como regla general y sin perjuicio de la posibilidad de acordar su concesión directa en determinados supuestos; regla que para las Entidades Locales concreta en similares términos el artículo 78.2 del Reglamento de Bienes anteriormente transcrito.

Por otra parte, los principios a los que remite el artículo 4 de la LCSP se contienen en el artículo 1 de dicho texto legal, entre los que destacan el principio de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación o igualdad de trato entre los licitadores y la salvaguarda de la libre competencia entre otros, añadiendo el artículo 132 respecto de los principios de igualdad, transparencia y libre competencia que ' 1. Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad.

En ningún caso podrá limitarse la participación por la forma jurídica o el ánimo de lucro en la contratación, salvo en los contratos reservados para entidades recogidas en la disposición adicional cuarta.

2. La contratación no será concebida con la intención de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda, ni de restringir artificialmente la competencia, bien favoreciendo o perjudicando indebidamente a determinados empresarios.

3. Los órganos de contratación velarán en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia (¿)'.

Analizadas las bases de la convocatoria y proyectando las consideraciones expuestas al caso de autos, no cabe sino concluir que dicha convocatoria no justifica siquiera someramente, los motivos por lo que decide que la adjudicación de la txosna municipal lo sea a entidades sin ánimo de lucro del municipio, lo cual impide el acceso a dicha explotación de otros operadores económicos, como es el caso del apelante, discriminándoles y restringiendo la competencia, que no se compadece con los principios de la normativa contractual que acaba de citarse líneas arriba, disponiendo expresamente el artículo 132.1 de la LCSP que ' En ningún caso podrá limitarse la participación por la forma jurídica o el ánimo de lucro en la contratación (¿)',lo que conduce a declarar que los requisitos de ser asociación sin ánimo de lucro y bergaresa a la que se supeditaba el otorgamiento del uso privativo del puesto municipal para venta de talos en la feria local, no es conforme a derecho al resultar contrarios a los principios de concurrencia competitiva, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores y salvaguarda de la libre competencia.

Por todo lo razonado, procede estimar el recurso de apelación planteado y revocar la Sentencia de instancia.

SEXTO.-Al estimarse el recurso planteado por el recurrente, don Bienvenido no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias ( artículo 139.2 de la LJCA).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Primera) emite el siguiente,

Fallo

Estimar el recurso de apelación nº 720/2019, interpuesto por la representación procesal de, don Bienvenido, contra la Sentencia nº 92/2019, de 17 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia, dictada en el Procedimiento Ordinario nº 587/2018 , y, en consecuencia, debemos:

PRIMERO.- Revocar la Sentencia de instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- Declarar que la Resolución administrativa impugnada no es conforme a derecho en los extremos objeto de impugnación, por lo que debemos anularla y la anulamos.

TERCERO.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0720 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 10 de octubre de 2019.