Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 275/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 150/2016 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
-SECCIÓN TERCERA-
SENTENCIA
RECURSO Nº 150/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ
MAGISTRADOS:
D. PABLO VARGAS CABRERA
D. JUAN MARIA JIMENEZ JIMENEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 150/2016, en el que son parte, de una como recurrente de
la Federación de Asociaciones Empresariales de Fontanería, Gas, Calefacción, Climatización, Mantenimiento
y Afines de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Procuradora de los Tribunales doña
Natalia Martínez Maestre y asistida por el Letrado don José Manuel González Vergara; contra la Consejería
de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, representada y defendida por el Letrado de su
Gabinete Jurídico. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso- administrativo contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 19 de octubre de 2015, dictada por la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, por la que se declara la procedencia del reintegro de los incentivos concedidos y abonados al recurrente ascendente a la cantidad de 51.339,13 euros al no cumplirse el 50% de inserción laboral, registrándose el recurso con el número 150/2016.



SEGUNDO .- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.



TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.



CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo que tuvo lugar el día de ayer, en el que efectivamente se deliberó, votó y falló.



QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Tiene por objeto el presente recurso jurisdiccional analizar y decidir sobre la conformidad a Derecho de la Resolución de fecha 19 de octubre de 2015, dictada por la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, por la que se declara la procedencia del reintegro de los incentivos concedidos y abonados al recurrente ascendente a la cantidad de 51.339,13 euros al no cumplirse el 50% de inserción laboral.

Por la parte recurrente, se alega que ha acreditado convenientemente la justificación de la subvención concedida no dándose ninguno de los supuestos para tener por incumplida dicha obligación y, que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad aplicable según la vigente ley de subvenciones.

Por su parte, la Administración demandada, estimó ajustada a derecho la resolución recurrida y, haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesó la desestimación del recurso.



SEGUNDO .- Entrando a conocer sobre los motivos alegados, conviene hacer referencia a los siguientes antecedentes fácticos cómo resultan del expediente y refleja la propia resolución impugnada: La Escuela de Empleo denominada 'Fraef-Labora', fue aprobada por Resolución de la titular de la Dirección General de Formación Profesional, Autónomos y Programas de Empleo del Servicio Andaluz de Empleo, por delegación del Consejero de Empleo, con fecha 14 de diciembre de 2011, con los requisitos, especialidades y para los objetivos de actuación especificados en la misma.

Por Resolución de la misma fecha del Servicio Andaluz de Empleo de la Consejería de Empleo, se concedió a la Entidad Federación de Asociaciones Empresariales de Fontanería, Gas, Calefacción, Climatización, Mantenimiento y Afines de la Comunidad Autónoma Andaluza (Fraef), una subvención de 515.668,19 Euros, que se corresponde con el 100% del valor del proyecto de escuela de empleo.

La entidad beneficiaria, recibió en concepto de anticipo del pago de la subvención, la cantidad de 257.834,09 euros.

Por Resolución de 5 de diciembre de 2012 resultan modificados: el período de ejecución quedando comprendido desde el 10/12/2012 hasta el 9/12/2013, la Subsanación del nombre de la Entidad y modificación de los apartados del Anexo I de la resolución de concesión anulándose la especialidad de 'Instalador de Fontanería' quedando el importe total del proyecto en 279.657,78 euros Por Resolución de 6 de noviembre de 2013, resulta modificado el periodo de ejecución, como consecuencia de una minoración del mismo, quedando comprendido desde el 10/12/2012 hasta el 9/11/2013 y, como consecuencia, una reducción del importe de la Subvención quedando fijada en 258.165,48 euros.

Finalizado el citado proyecto, la entidad beneficiaria presenta ante la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo, la documentación justificativa de los gastos y pagos realizados.

Una vez analizada, la Dirección General emite certificación final, de la que se desprende que el importe total justificado asciende a 258.118,7 euros (258.165,48 euros menos 46,78 euros) existiendo por tanto una diferencia entre el importe total del proyecto aprobado y la cantidad justificada de 46,78 euros, correspondiente a la partida gastos de personal encargado de la ejecución (17,35 euros y a la contratación del alumno trabajador (29,43 euros) Con fecha 28 de agosto de 2014, la entidad presenta la documentación justificativa en relación a la inserción del alumnado. Analizada la misma se comprueba que no se cumple con el 50% que se dispone en el artículo 11.3 de la Orden 11 de mayo de 2007.

La Dirección General solicitó de la Asesoría jurídica de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte informe sobre diversos aspectos en la aplicación de la citada Orden por la que se regulan los Programas de Fomento de la Empleabilidad y la Cultura de la Calidad en el Empleo y se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas públicas a dichos programas.

Del citado informe se deduce que de no alcanzarse el porcentaje mínimo procede el reintegro parcial.

En relación con el porcentaje de inserción del 50%, se desprende que sólo se han insertado 4 alumnos en lugar de 5 de un total de 10, al no cumplirse el 50% de la inserción, hay que detraer de la subvención el porcentaje incumplido.

La primera cuestión articulada por la recurrente no es otra que el cumplimiento en el período de tiempo y porcentaje establecido al otorgarse la subvención.

La Administración considera que no se ha producido la inserción respecto de los dos trabajadores siguientes: 1º. D. Nemesio , quien con fecha 20 de agosto de 2014, presenta un contrato de Ampliación de jornada de 10 h. a 20 h. de fecha del primer contrato 12/05/21014, no siendo válido al no ser de jornada completa y, además, está fuera de plazo.

Con fecha 3 de marzo de 2015 presenta un contrato para la formación y el aprendizaje a tiempo completo para el periodo comprendido entre el 4/2/2015 y el 3/2/2016, dicho contrato está fuera de plazo.

2º. D. Plácido , que presenta los siguientes contratos: Con fecha 5 de diciembre de 2014 un contrato temporal a tiempo completo de fecha 3/7/2014, que está fuera de plazo.

Con fecha 2 de julio de 2015, dos contratos temporales con fechas 22/1/2014 y 7/5/2015, el primero sin compromiso de un año de duración, el segundo fuera de plazo.



TERCERO .- De acuerdo con lo anterior, sostiene la recurrente una primera discrepancia ya que la Orden de 11 de mayo de 2007, en su artículo 13.3, que dice literalmente: 'Los talleres tendrán una duración máxima de un año. Transcurrido el periodo de 6 meses desde la finalización del proyecto, la entidad promotora deberá acreditar un grado de inserción del alumnado de al menos un 50%. En caso contrario, y en los términos establecidos por el artículo 33 de la presente Orden, procederá el reintegro parcial del incentivo en función del porcentaje de inserción incumplido', y la expresión 'transcurridos el periodo de seis meses', se puede interpretar y resolver, en su criterio, de una doble manera: 1º.- Entender que el grado de inserción se tiene que ejecutar entre el día que finaliza la Escuela Empleo, en este caso el día 9 noviembre 2013 y los seis meses posteriores, esto es, hasta el día 8 mayo 2014. Por tanto, el día 8 de mayo de 2014, se debe tener acreditado esa integración de al menos el 50%.

2º. Entender que una vez transcurridos seis meses, es decir, con posteridad al 8 de mayo de 2014, es cuando se tiene que conseguir esa integración de al menos el 50%.

Esta última es la patrocinada por la recurrente, que considera que ha cumplido con la finalidad de la subvención, pues en el presente caso se trataba de inserción en la vida laboral.

Este argumento de temporalidad debe ser rechazado. El párrafo transcrito de la Orden (artículo 14.3) no admite dudas pues el grado de inserción se alcanza entre el día de finalización de la Escuela de Empleo, esto es, el 9 de noviembre de 2013 y los seis meses posteriores, es decir, hasta el 8 de mayo de 2014, pues carece de sentido el plazo en blanco sin cómputo alguno de seis meses para iniciar la obligación de integración laboral.

El segundo argumento de la demanda es que consta acreditado que los dos alumnos se han incorporado al mercado laboral , pues se puede discutir sobre si los contratos tienen unas determinadas características o se han firmado en una determinada fecha, pero no se puede negar que se ha cumplido con el objeto o espíritu de la norma incentivadora, que no es otro que posibilitar que jóvenes desempleados tengan más facilidades para ser contratados y se vayan incorporando paulatinamente al mercado laboral, por lo que en base al 'principio de proporcionalidad' sólo procede la obligación de reintegro cuando estamos en presencia de un 'incumplimiento grave', eximiéndose de la obligación de reintegro cuando podamos considerar que solo se ha producido un 'incumplimiento menor'.

En cuanto al invocado principio de proporcionalidad, la STS de 25/5/2017, rec 3134/2016, dice que: ' el Tribunal Supremo ha examinado la aplicación de tal principio a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención y que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias. Así lo hacen en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 , cual sigue: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial) y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio-de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

Por su parte, la STS8/2/2016, rec 3189/2015 , con cita de su sentencia de 6 de junio de 2007 (casación 8646/2004 ), hace un recordatorio de la jurisprudencia de la Sala relativa a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones y así dice: ' Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones. Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra sin duda la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. Esta es la doctrina constante de la Sala que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .'.

Aplicando tales criterios de proporcionalidad al caso que nos ocupa, y dado lo ya expuesto, se trata de un incumplimiento resulta clara y patente que no se ha alcanzado el objetivo marcado por la subvención pública que exigía un mínimo de inserción laboral con determinadas condiciones en el empleo que en el presente caso no se cumplían respecto de dos trabajadores.



CUARTO.- Por otra parte, argumenta la actora y a mayor abundamiento, que, si realmente se entendiese que no se ha cumplido con el objetivo de contratación exigido por la Orden, ello es debido a una causa de fuerza mayor.

En tal sentido, la STS de 20 de abril de 2017, Rec. 60/2015, dice que: 'Alega que la situación de crisis constituye un supuesto de fuerza mayor; sin embargo, en el ámbito de los incentivos regionales no puede considerarse que la coyuntura económica pueda dispensar del cumplimiento de las obligaciones asumidas al aceptarse la resolución individual. Las circunstancias alegadas por la empresa se inscriben dentro del ámbito del riesgo empresarial.

En este sentido la sentencia de 2 de junio de 2014 -recurso 66/2013 -, como otras muchas, señala: «(...) Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a titular de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuesta en el acto de su concesión.

Para que, en supuesto muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado».

Lo cierto es que las situaciones de crisis económica con repercusión en el sector empresarial para el que se concedió la subvención no se ha considerado un motivo de fuerza mayor ni una causa que justifique el incumplimiento de las condiciones de la subvención. En este sentido, entre las más recientes, sentencias de 3 de mayo de 2016 -recurso núm. 260/2014 - y 21 de diciembre de 2016 -recurso núm. 660/2015. '.

Por todo ello, la referencia a una crisis generalizada de carácter económico, en consonancia con la referida jurisprudencia, no puede fundamentar la justificación del incumplimiento.

Por último, y con independencia de todo lo expuesto ut supra, cuestiona la recurrente la cuantía de la que se pide su reintegro (51.339,13 euros), y que supone el 20 % del total subvencionado; al haberse calculado el porcentaje de reintegro sobre el n° del que se exigía su contratación (5) y no sobre el alumnado (10) por lo que al haberse incumplido el compromiso de contratación en un solo alumno, solo procedería el reintegro del 10 % del total subvencionado; lo que significaría que sólo habría que devolver un importe de 25.669,56 euros de principal, más los correspondientes intereses legales.

Este argumento debe rechazarse por cuanto es clara la norma reguladora en el artículo 11.3, de la Orden por la que se regulan los programas de fomento de la empleabilidad y la cultura de la calidad en el empleo y se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas públicas a dichos programas: 'Los talleres tendrán una duración máxima de un año. Transcurrido el periodo de 6 meses desde la finalización del proyecto, la entidad promotora deberá acreditar un grado de inserción del alumnado de al menos un 50%. En caso contrario, y en los términos establecidos por el artículo 33 de la presente Orden, procederá el reintegro parcial del incentivo en función del porcentaje de inserción incumplido.'. Por su parte, el referido artículo 33 dice en su apartado 4 que: 'Procederá el reintegro parcial del incentivo en función del porcentaje de inserción incumplido para aquellas entidades promotoras de talleres de oficios y escuelas de empleo que no cumplan con el compromiso de inserción recogido en los artículos 11.2 y 14.2 de la presente orden.'. Y esto es lo que ha hecho precisamente la administración aplicando la reducción correspondiente, dividiendo no entre 10, sino entre 5 trabajadores.

Por todo ello procede la desestimación del recurso

QUINTO .- Dispone el artículo 139 .1 de la ley jurisdiccional que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...'. En el caso presente, no concurriendo tales circunstancias procede imponer las costas a la parte actora hasta el límite de 600 euros dada la cuantía, complejidad del pleito y actividad procesal desarrollada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Natalia Martínez Maestre en representación de la Federación de Asociaciones Empresariales de Fontanería, Gas, Calefacción, Climatización, Mantenimiento y Afines de la Comunidad Autónoma de Andalucía, contra la Resolución que en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia se reseña, por ser conforme al ordenamiento jurídico, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente, con el límite máximo de 600 euros.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.