Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 275/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 532/2017 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 532/2017
Partes: Cipriano
C/ SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 275
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a diez de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 532/2017, interpuesto
por Cipriano , representado por el Procurador de los Tribunales MARC TARRAGO FREIXA y asistido de
Letrado, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 11 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 39/2016, la Sentencia nº 270/2016, de fecha 25 de octubre de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado EDUARDO MARTÍNEZ HERRADOR, en nombre y representación de Cipriano , contra la Resolución de 12 de enero de 2016 que decreta su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 7 años, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, acto que declaro ajustado a Derecho. Se imponen las costas a la parte recurrente con un límite de 100 euros.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Cipriano y apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10-4-2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Cipriano , de nacionalidad pakistaní, se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2016, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 11 de Barcelona , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 12 de enero de 2016, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 7 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).



SEGUNDO.- En el recurso interpuesto, el apelante, con cita de la Directiva 64/221, afirma que no constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Considera vulnerado el principio 'non bis in ídem' al imponérsele tanto una condena penal como una sanción de expulsión por los mismos hechos. Afirma que también se ha vulnerado el artículo 57.5.b) LOE , pues no se han tenido en cuenta sus circunstancias personales de arraigo, recordando que reside con un hermano que dispone en autorización de residencia en España. Considera también que en el sistema diseñado por la LOE, la sanción principal es la de multa, requiriendo la expulsión una motivación especial, y por ello entiende vulnerado el artículo 57 de la misma. Defiende la falta de proporcionalidad de la sanción y la vulneración del principio de vida familiar, la falta de motivación de la resolución sancionadora y la de justificación del empleo del procedimiento preferente de expulsión.

Por su parte la Abogacía del Estado formula oposición al recurso interpuesto solicitando su desestimación, al considerar que la Sentencia de instancia realiza una adecuada valoración de los datos obrantes en el expediente administrativo, a la vista de los antecedentes penales del apelante, en definitiva, considera cumplido el principio de proporcionalidad.



TERCERO.- Comenzando nuestro análisis por la alegada falta de motivación, apreciamos que la misma se encuentra adecuadamente motivada.

En cualquier caso, debemos acudir al expediente administrativo para valorar la procedencia de la sanción de expulsión, examinando si del mismo aparece acreditada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) LOE .

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en sus Sentencias de 15 de diciembre de 2014 y 27 de mayo de 2008 .

En el primero de dichos pronunciamientos, el Tribunal Supremo afirma que: 'En tal sentido hemos de exponer que el cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente, que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada (en este sentido las SSTS de 24 de Mayo de 1985 (RJ 1985, 4774 ) y 9 de Junio de 1986 ). No puede olvidarse, tampoco, que en base a las previsiones contenidas en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), cabe la posibilidad de que las resoluciones administrativas estén motivadas 'in aliunde', es decir, por remisión o referencia a la documentación que pueda constar en un Expediente administrativo y que por hallarse a disposición de los interesados tienen los mismos la posibilidad de conocer en cualquier momento.' Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación , en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que: 'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).' También admite la motivación 'in aliunde' de la expulsión al afirmar que: 'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Pues bien, aun siendo cierto todo lo anterior, debemos modular la anterior doctrina, para adaptarla al caso concreto concernido, proyectado los mencionados principios en que la misma se fundamenta sobre la realidad del supuesto de autos. No se trata, pues, de relativizar la exigencia de motivación de los actos y resoluciones administrativas, sino de adaptarla y particularizarla al supuesto fáctico sobre el que, en concreto, se proyecta. Y lo cierto es que examinando las circunstancias del caso, apreciamos que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la expulsión acordada, así como el empleo del procedimiento preferente de expulsión.

Comenzando con el tema procedimental, recordar que la utilización del procedimiento preferente de expulsión previsto en los artículos 63 LOE y 234 y ss del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , se prevé cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 'a) Riesgo de incomparecencia.

b) Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos casos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria'.

En el caso que nos ocupa, la justificación del empleo de dicho procedimiento la encontramos en la circunstancia de que el apelante es una persona que ha intentado sustraerse a la acción de la justicia en diversas ocasiones. Si consultamos el folio 8 del expediente administrativo constatamos que de las 8 detenciones policiales que se citan, la del 11-8-2012 es por búsqueda, detención y presentación, y la de 31-7-2014, es por búsqueda, detención e ingreso en prisión. Por tanto, respecto de una persona que ya ha dado muestras de nula colaboración en la presentación ante las autoridades, se encuentra más que justificado el empleo del procedimiento preferente de expulsión.



CUARTO.- El apelante, se encontraba cumpliendo condena de 1 año y 6 meses de prisión en el Centro Penitenciario BRIANS II, por la comisión de un delito de TRÁFICO DE DROGAS CON GRAVE DAÑO A LA SALUD, condenado en Sentencia de 21-1-2013, de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona .

Todo ello además, reflejado en los antecedentes penales que obran en el folio 53 del expediente administrativo.

Por otra parte, consultados los servicios informáticos de la Dirección General de la Policía, se constató que le constaban un total de 8 detenciones policiales, y que no había realizado trámite alguno tendente a regularizar su situación en España, lo que demuestra su nula voluntad de respetar la normativa vigente en materia de extranjería.

Este Tribunal, tiene establecido entre otras muchas en sus Sentencias de 19-7-2012 ; 12-7-2012 ; 5-7-2012 ; 12-6-2012 ; 8-6-2012 ; 20-4-2012 ; 2-2-2012 ; 20-1-2012 ; 10-9-2015 ; 26- 11- 2015; 7-4-2016 ; 30-11-2017 ; 18-12-2017 ; 24-1-2018 ; 1-3-2018 o 12-9-2018 , que la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé, por lo que no supone un 'bis in ídem' como afirma el recurrente. Que no es posible sustituir por una multa pecuniaria, y frente al que únicamente cabe oponer las circunstancias de arraigo a que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , posterior a la Directiva 2003/109/CE, capaces de enervar la devolución de un ciudadano extranjero aplicables tanto en el supuesto del artículo 57.2 LOE como en los supuestos de expulsión acordada como sanción por la comisión de una infracción muy grave, o grave merecedora de la misma según el artículo 57.1 LOE . Esto es: a) interés superior del niño.

b) vida familiar.

c) estado de salud.

En el caso que nos ocupa, el apelante, invoca un arraigo familiar que no puede contemplarse, pues se limita a un hermano en España, no consta que sea residente de larga duración contrariamente a lo que afirma en su recurso, y aunque lo fuera, dado del carácter no sancionador de la expulsión acordada, no le sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 de la LOE . Del mismo modo que no le resulta de aplicación la Directiva 64/221/CE, de 25 de febrero de 1964, únicamente aplicable a los nacionales de un Estado miembro, lo que no sucede con Pakistán.

En cuanto a la aplicación de la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre, al margen de que su artículo 12.1 tan solo se aplica a los residentes de larga duración, condición que no consta tenga el apelante, no le cabe duda a este Tribunal, a la vista de la actividad delictiva llevada a cabo por el Sr. Jesús , que el mismo constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública.

Y en cuanto a la pretensión de que le fuera impuesta una multa y la vulneración del principio de proporcionalidad, el apelante invoca una jurisprudencia superada, considerando actualmente el Tribunal Supremo, tras la STJUE de 23 de abril de 2015, (ver SSTS 21-1-2019 o 8-2-2019 ) que: 'conforme a la STJUE de 23 de abril de 2015, interpretando la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 será la de expulsión, que no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, en su art 5, que determinará la aplicación del principio de no devolución.

Que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.'.

En definitiva procedencia de la expulsión, y sentencia ajustada a Derecho que debe ser confirmada con la desestimación del recurso interpuesto pues ni el principio de proporcionalidad ni el arraigo alegado permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano contra la Sentencia de 25 de octubre de 2016, del Juzgado Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona .

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.- euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.