Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 275/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1186/2017 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a ocho de abril de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ANGEL
NARVÁEZ BERMEJO , magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 275/2019
En el recurso de apelación número 1186/2017.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Es parte apelada D. Marcelino , representado por la procuradora Dª Carmen Jover Andreu y defendido
por la letrada Dª Inmaculada Montava Alberola.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 369/2017, de 2 de noviembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 368/2017.
La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación
personal individualizada que el Sr. Marcelino planteó contra tres acuerdos del Sr. subdelegado del gobierno
de 7 de febrero de 2017 (que fueron confirmados, en reposición, el 2 de mayo de ese año), que denegaron el
título de residencia inicial, por reagrupación familiar , pedido por el apelado a favor de sus tres hijos menores
de edad.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 369/2017, de 2 de noviembre, dictada por el Iltmo-Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo estimar el recurso contencioso-administrativo (...) actos administrativos que se dejan sin efecto, reconociendo el derecho del demandante a reagrupar a sus tres hijos menores de edad'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintiséis de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Marcelino cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 369/2017, de 2 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 368/2017.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el apelante planteó contra tres acuerdos del Sr. subdelegado del gobierno de 7 de febrero de 2017 (que fueron confirmados, en reposición, el 2 de mayo de ese año), que denegaron el título de residencia inicial, por reagrupación familiar , pedido a favor de sus tres hijos menores de edad.

Los acuerdos de 02/05/2017 alcanzan este resultado sobre la base de que: '... En el presente supuesto, examinada la documentación obrante en el expediente de referencia, consultado el Sistema de Información Laboral de la Seguridad Social y recabados los informes preceptivos, se considera que, tal y como se señala en la resolución impugnada (...) no ha quedado suficientemente demostrada la obtención de los rendimientos declarados en las autoliquidaciones trimestrales a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas presentadas por el reagrupante Marcelino ' (fundamento de derecho segundo).

Los argumentos más relevantes que incluye, por su parte, la sentencia de 02/11/2017 son los siguientes: '... a favor de sus tres hijos menores de edad (...) no es objeto de discusión que el demandante debe de acreditar que dispone de 1331 euros al mes para que se acceda a lo que pretende'.

'... la Administración realiza una valoración parcial y sesgada de los recursos del demandante, en la medida en que la valoración de los movimientos de la cuenta bancaria del demandante debe hacerse adicionando el importe del dinero que ha ido transfiriendo a su esposa durante muchos años'.

'... En el mes de agosto de 2016, realizó cinco ingresos por valor de 395,10 €, 424,73 €, 153,19 €, 302,91 € y 210,44 €. En los meses de septiembre a diciembre de 2016, los ingresos son similares en cantidad y en frecuencia'.

'... el importe de estos ingresos debe ser adicionado al importe que figura en la cuenta bancaria del demandante, que viene a representar una media de 1000 € mensuales'.

'... dispone de medios económicos suficientes para reagrupar a sus tres hijos menores de edad, así como una perspectiva de mantenimiento de esta situación' (fundamento de derecho segundo, sentencia 369/2017 ).



SEGUNDO.- El recurso de apelación dice que D. Marcelino no justificó el veraz cumplimiento de la exigencia normativa que dio lugar al rechazo de ( a ) de las solicitudes que había presentado: la de lograr un título de residencia, por reagrupación familiar, a favor de sus tres hijos menores de edad: Urbano , Juan Francisco y Ángel Daniel .

Y es que, en la visualización del conflicto por la que aboga la defensa en juicio de la Administración del Estado, no hay prueba suficiente, en la controversia, de que el Sr. Marcelino obtenga unos ingresos superiores a los mínimos reclamados por el ordenamiento legal aplicable a los efectos de acceder a esa autorización.

Sería errónea, entonces, la conclusión a la que llegó la sentencia de 02/11/2017 al afirmar, en su fundamento de derecho segundo, que el apelante sí respetó la ( b ) imposición económica pedida por el reglamento de extranjería de 20 abril 2011: '... dispone de medios económicos suficientes para reagrupar a sus tres hijos menores de edad, así como una perspectiva de mantenimiento de esta situación' (fundamento de derecho segundo, decisión judicial a quo ).

Además (c), mantiene que la Sala ha de rechazar las pretensiones articuladas en el proceso 368/2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante, a la vista de la carencia de las autorizaciones administrativas precisas para el despliegue de la actividad económica que realiza el apelado: venta de empanadillas en un establecimiento sito en el Puerto de Alicante: '... Dentro de la documentación requerida, se solicitaron facturas oficiales de proveedores (...) licencias y permisos en vigor que facultasen para realizar la actividad que se declara' (página 4ª, apelación).

'... se pretende legalizar la situación de los familiares del recurrente, bajo el desarrollo de una actividad irregular, desprovista de la correspondiente licencia' (página 6ª).



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 369/2017, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Alicante .

La decisión del tribunal tiene en cuenta que: 1.-'... el importe medio de los pretendidos ingresos declarados (...) no es una cantidad efectivamente percibida' (página 6ª, escrito de apelación).

a.- La normativa aplicable viene constituida por el artículo 54 del reglamento de extranjería, a tenor del que: '1. El extranjero que solicite autorización de residencia para la reagrupación de sus familiares deberá adjuntar en el momento de presentar la solicitud de dicha autorización la documentación que acredite que se cuenta con medios económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social en la cuantía que, con carácter de mínima y referida al momento de solicitud de la autorización, se expresa a continuación, en euros, o su equivalente legal en moneda extranjera, según el número de personas que solicite reagrupar, y teniendo en cuenta además el número de familiares que ya conviven con él en España a su cargo ...'.

b.- La decisión judicial de 02/11/2017 no ha contrariado esta normativa porque haya tomado en consideración que en el momento de formularse la solicitud y resolverse ésta, con el intermedio de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 2 de mayo de 2017, el reagrupante tenía la capacidad económica que exige el reglamento de extranjería.

La suma de las cantidades mensuales que D. Marcelino ha ido ingresando en su cuenta bancaria más el importe de las transferencias que, con una perspectiva también mensual, remitía a la madre de los niños, asegura el debido respeto de la linde económica mínima pedida prevista en el artículo 54 del Reglamento de Extranjería .

El órgano judicial a quo constata (sin crítica, sobre ello, del apelante) que esta linde se sitúa en 1.331 € al mes, al ser tres los hijos que el solicitante de la tutela judicial trata de reagrupar con él.

Existiendo certeza de las cantidades mensuales con las que cuenta el apelado, la Sala ratifica el posicionamiento que, en esta sede, sigue el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante, A tenor de dicho criterio - como se ha visto en el primer fundamento de derecho -.

'... el importe de estos ingresos debe ser adicionado al importe que figura en la cuenta bancaria del demandante, que viene a representar una media de 1000 € mensuales (...) dispone de medios económicos suficientes para reagrupar a sus tres hijos menores de edad, así como una perspectiva de mantenimiento de esta situación' (fundamento de derecho segundo, sentencia 369/2017 ).

La realidad de las adiciones no ha sido desvirtuada, en la segunda instancia, por la Administración del Estado.

2.-'... Falta de licencia para el ejercicio de la actividad' (página 4ª, escrito de apelación).

a.- Sin embargo, y como hemos anticipado al principio de este fundamento de derecho, la Sala estima que ha de variar el criterio al que llega la sentencia de 02/11/2007 . Lo hacemos al coincidir con el segundo motivo de impugnación.

Éste se adscribe a la relación que media entre los requisitos previstos, en el ordenamiento legal aplicable, para el desarrollo de la actividad citada en el punto 1º (venta de empanadillas en un restaurante) versus situación personal de D. Marcelino .

Sobre esta temática, lo que señala el escrito de oposición a la apelación es que: '... Respecto a la licencia de actividad, ya se explicó y consta en el expediente la declaración de no necesidad de la misma (páginas 28-29) dado que la actividad se desarrolla en un local abierto al público donde se sirven productos alimenticios y que por ello mismo su actividad está cubierta con la licencia del establecimiento'.

'... El señor Marcelino tiene un contrato verbal con un establecimiento que sirve productos alimenticios.

Este compromiso verbal dura ya dos años y medio en que viene desarrollándose la actividad' (páginas 11ª y 12ª).

b.- El tribunal coincide con el posicionamiento mantenido por la Administración del Estado.

El respeto de la linde económica que señala el reglamento de extranjería tiene que tener su contrapunto necesario en la asunción de los presupuestos legales que, para el ejercicio de la actividad económica de que se trate, pida el Derecho aplicable.

Si no hay congruencia o correlación entre uno y otro, entendemos que el resultado más plausible no ha de ser uno favorable a la autorización, vía judicial, del permiso de residencia. Y ello aún en el caso - como sucede en el recurso de apelación 1186/2017 - de que el reagrupante haya exhibido, ante la Administración del Estado, la tenencia de los medios económicos señalados por el reglamento de extranjería.

En este litigio, el Sr. Marcelino no ha demostrado que ostente los permisos indispensables para el ejercicio de la actividad de preparación de 'empanadillas de madrugada, los fines de semana y vísperas de festivos'.

Su argumento de que el permiso que ha de tener queda cubierto con la licencia de actividad que ostenta el titular del establecimiento ' DIRECCION000 ', situado en el Muelle NUM000 del Puerto de Alicante, podría enervar (quizás) ese resultado. Pero para ello era indispensable que se hubiesen traído, al conflicto, los medios de prueba que acreditasen en qué medida la actividad desarrollada por ' DIRECCION000 ' incluye la preparación de empanadillas por D. Marcelino .

Falta, en todo caso, la aportación de los documentos mercantiles de la relación y la justificación de que la preparación de empanadillas quedaría guarecida por las licencias de que es titular este local.

Visto el posicionamiento al que llega la Sala sobre esta cuestión, F. Marcelino no ostenta el derecho a obtener, como reagrupante, los títulos de residencia que le concedió la sentencia 369/2017, de 2 de noviembre .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en el rollo 1186/2017 a ninguno de los litigantes. En cuanto a las generadas en el proceso 368/2017 (del Juzgado nº 2 de Alicante), éstas las ha de satisfacer, en virtud del principio del vencimiento, al Sr. Marcelino .

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Marcelino contra la sentencia 369/2017, de 2 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 368/2017.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el apelante planteó contra tres acuerdos del Sr. subdelegado del gobierno de 7 de febrero de 2017 (que fueron confirmados, en reposición, el 2 de mayo de ese año), que denegaron el título de residencia inicial, por reagrupación familiar, pedido a favor de sus tres hijos menores de edad.

2.- REVOCAR esta resolución judicial.

3.- ESTABLECER que las decisiones de 07/02 y 02/05/2017 se acomodan al ordenamiento legal aplicable.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en el rollo 1186/2017 a ninguno de los litigantes. En cuanto a las generadas en el proceso 368/2017 (del Juzgado nº 2 de Alicante), éstas se atribuyen, en virtud del principio del vencimiento, al Sr. Marcelino .

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.