Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 275/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 115/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00275/2019
Ponente: Dª. Mª Dolores Rivera Frade.
Recurso: Recurso de Apelación 115/2019.
Apelante: Daniel .
Apelada: Subdelegación del Gobierno Ourense.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
D. Benigno López González
Dª. Mª Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 29 de mayo de 2019 .
El recurso de apelación número 115/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D.
Daniel , representado por la Procuradora Dª. Sonia María Gómez-Portales González y dirigido por el Letrado
D. José Manuel Losada Diéguez, contra la sentencia 150/18 de fecha 21 de diciembre de 2018, dictada en
el procedimiento abreviado 117/2018 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Ourense ,
sobre extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Ourense, representada y dirigida
por el abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Daniel contra la resolución de dos de marzo de 2018, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ourense, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 18 de enero de 2018, por la que se denegaba al actor la solicitud de tarjeta de residencia temporal familiar de ciudadano comunitario '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos de impugnación esgrimidos por la apelante: Don Daniel recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Ourense recaída en los autos de procedimiento abreviado número 117/18, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno en Ourense de 2 de marzo de 2018, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución denegatoria de la solicitud de concesión de la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El acuerdo impugnado denegó la solicitud de concesión de la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea del ciudadano de nacionalidad brasileña, Don Daniel , en base a que falta el requisito de acreditación de dependencia económica del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, en este caso, la madre del actor.

Este acuerdo ha sido declarado conforme a derecho en la sentencia de instancia al considerar, en síntesis, el juzgador a quo, que no se ha acreditado suficientemente la situación de 'estar a cargo', y que los envíos realizados por la madre del actor tenían por finalidad mejorar su calidad de vida, para atender única y exclusivamente sus necesidades básicas, pues el apelante contaba con ingresos en Brasil, y no ha acreditado el nivel de vida que podía tener en este país con los ingresos de los que disponía, y en qué medida la ayuda que recibía lo era para cubrir sus necesidades básicas.

El recurso apelación se centra en dos cuestiones: la primera de ellas en si la valoración de la situación de 'estar a cargo' debe hacerse teniendo en cuenta la situación del reagrupado en los años anteriores a la solicitud de la tarjeta de residencia, y por tanto teniendo en cuenta su situación en el país de procedencia, o si esta valoración debe hacerse respecto de la situación que presenta en el momento en que realiza la solicitud de la tarjeta. Y la segunda cuestión gira en torno a la valoración de la prueba encaminada a demostrar que el apelante ha estado a cargo de su madre y el esposo de esta, pues a su juicio sí ha demostrado que cuando residía en Brasil vivía a su cargo y bajo su dependencia. Así lo entiende acreditado a través de la documental y de la prueba practicada en el acto de la vista.

Por su parte, en el escrito de oposición al recurso de apelación el Abogado del Estado solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Normativa de aplicación: La normativa a la que tenemos que acudir para conocer los requisitos que se exigen para ser titular de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, son la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El artículo 2 c) de esta norma reglamentaria establece que: 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

El artículo 8 ofrece una regulación de la 'Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión', estableciendo en el apartado primero que: ' Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una 'tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión'.

Y el apartado tercero establece que: 'Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar'.



TERCERO .- Doctrina y jurisprudencia sobre el alcance e interpretación de la locución 'estar a cargo': La doctrina y la jurisprudencia interpretativa de la locución 'estar a cargo' se recoge en la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2017 (Recurso: 157/2017 ), al decir que: 'El concepto de 'estar a cargo' es un concepto jurídico indeterminado exigido por el artículo 2.2.c de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987 ) y c-1/05 , Jia (sentencia de 9 de enero de 2007 ), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes.

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia 'a cargo' se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), 8359/2011 de 22 de noviembre , STS 1883/2012 de 23 de marzo , y STS 8826/2012 de 26 de diciembre (casación 2352/2012 ) y 24 de julio de 2014 (casación 62/2014). En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que 'para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'. Y añaden la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares.

Las sentencias de 10 de junio de 2013 y 11 de julio de 2016 (recurso 499/2015) de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se han explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como familiar a cargo, basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos: ...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia a cargo) en el sentido de que tal condición resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia ( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02 , apartado 43 EDJ 2004/143760).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos: 34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén 'a su cargo'.

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p.

26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43 EDJ 2004/143760).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos (...)'.



CUARTO : Aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso presente. Desestimación del recurso: En cuanto a la primera cuestión suscitada en el recurso, esto es, si la valoración de la situación de 'estar a cargo' debe hacerse teniendo en cuenta la situación del reagrupado, no en el país de procedencia sino cuando solicita la tarjeta de residencia, el apelante pretende apoyar su tesis en la redacción del artículo 2 del Real Decreto 240/2007 , puesto en relación con el artículo 2 bis del mismo texto reglamentario, pues el primero no establece el momento de 'estar a cargo' en el país de procedencia o de origen, y sí lo hace en cambio el segundo.

Sin embargo esta interpretación no se acomoda a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, con cita a su vez de la sentada por el propio TJUE. Y es que ambos tribunales interpretan la norma, y la Directiva 2004/38/CE, en el sentido de que, aun en el caso de familiares a que se refiere el artículo 2 del RD 240/2007 , incluidos los descendientes mayores de 21 años 'para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas'.

Y añade 'La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'.

Este criterio es el que mantiene el Tribunal Supremo en sentencias más recientes de las citadas en el anterior fundamento de derecho, como es la STS de 8 de mayo 2017 (Recurso 1712/2016 ), o en las de esta Sala de 11 de abril de 2018 (Recurso: 355/2018 ), 26 de septiembre de 2018 (Recurso: 40/2018 ), o la más reciente de 6 de febrero de 2019 (Recurso: 165/2018 ).

El concepto 'a cargo' deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la UE garantiza la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia de otro miembro de la familia, y no en este país, sino en su país de origen -en este caso, Brasil-.

Por lo demás, y en cuanto al cumplimiento de este requisito cabe decir, que el apelante estuvo residiendo en Brasil hasta el mes de mayo de 2017 en que se vino para España. Él mismo reconoce en su recurso que desde que cumplió 18 años, esto es, desde el año 2010, estuvo ocupado laboralmente. Dice también que como sus ingresos no eran suficientes para cubrir todos los gastos de subsistencia, su madre 'continuó enviando dinero para que pudiera tener cubiertas todas sus necesidades básicas en Brasil'. Pero esta afirmación se contradice con lo manifestado unos párrafos más delante de su recurso de apelación, al decir que desde noviembre de 2011 a mayo de 2012 su madre y el esposo de esta, estuvieron viviendo con él en Brasil.

En todo caso, los envíos de dinero que se reflejan en los certificados aportados, solo acreditan 13 envíos durante el periodo comprendido entre junio de 2015 y marzo de 2017, pues los demás fueron enviados a otros familiares, coincidiendo muchos de ellos en el mismo mes y año.

Hay un dato objetivo en el procedimiento, y es que el apelante ha estado ocupado laboralmente mientras permaneció residiendo en Brasil, ya desde el año 2010 en que alcanzó la mayoría de edad, y en los últimos años (2016 y 2017) percibió un salario medio mensual aproximado de 1.200 reales.

Alega que esta remuneración no era suficiente para cubrir todos los gastos de subsistencia, y que por este motivo su madre le enviaba dinero desde España. Sin embargo, y como queda dicho, tan solo constan esos envíos a partir de junio del año 2015, cuando con anterioridad su salario era incluso inferior. Y si bien aportó documentación acreditativa del alquiler de una vivienda, desde el año 2013 hasta mayo de 2017, con una renta mensual de 900 reales, sigue sin explicarse suficientemente que las cantidades enviadas por la madre a partir de junio del año 2015 lo fuera para subvenir a sus necesidades más básicas y esenciales, pues no consta que así lo hiciese durante los años 2013, 2014 y parte del año 2015 en que el apelante ya tenía que afrontar los gastos de alquiler de esa vivienda.

La cuestión a debatir en supuestos como el que se somete a nuestro enjuiciamiento, se presenta muy casuística, debiendo atenderse a las circunstancias familiares, sociales y económicas del solicitante del permiso.

El problema surge en cuanto a la demostración de una situación real de dependencia del solicitante respecto del familiar comunitario, lo que traducido a este caso, lo es en cuanto a la demostración de una situación real de dependencia de la aquí apelante respecto de su madre y esposo de esta, la cual, en contra de lo que defiende en su recurso, no se puede entender suficientemente demostrada.

De esta manera, tal como se indica en la sentencia de instancia, todo apunta a que las cantidades que le envió la madre durante varias mensualidades comprendidas entre finales del año 2015 y mayo de 2017, han venido a contribuir más bien, a la mejora de sus condiciones de vida, y no a garantizar su subsistencia en el país de origen.

Pero es que además, en el acto administrativo impugnado se recoge otro motivo en base al cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo denegatorio de la solicitud de concesión de la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Este motivo se basaba en que la madre del apelante comenzó a trabajar en octubre del 2017 y anteriormente no le consta vida laboral desde 10/02/2015. Y en cuanto al marido de esta se encontraba cobrando una ayuda vinculada a un programa de inserción en el momento de la presentación de la solicitud de la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, anteriormente se hallaba cobrando una renta activa de inserción todo ello con cargo a la asistencia social española, con lo que difícilmente podrían tener a su cargo a otra persona; y sobre este extremo nada alega el apelante en su recurso, pues ya no lo había hecho antes en su escrito de demanda.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



QUINTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de 1.000 € (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración demandada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por Don Daniel contra la sentencia de 21 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Ourense , en autos de Procedimiento Abreviado número 117/18, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de 1.000 €, comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0115-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.