Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 275/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4438/2016 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00275/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 4438/2.016
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia, integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta).
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 21 de Mayo de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. Pascual Gantes de Boado González, en nombre y representación de DÑA. Montserrat , se presentó escrito de recurso, de fecha 26 de septiembre de 2.016, en el que manifestaba que interponía Recurso Contencioso-Administrativo contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Lugo, Unidad de Impugnaciones, de fecha 26 de julio de 2.016, que desestima el Recurso de Alzada interpuesto por Dña. Montserrat , contra la Resolución de fecha 5 de mayo de 2.016 que anula de oficio los movimientos de alta de 20 de abril de 2015 como fraudulentos de Dña.

Montserrat , en el Régimen General Sistema Especial Empleados hogar.

Mediante Decreto de fecha 21 de octubre de 2.016 se admitió a trámite el recurso presentado.

La demanda se presentó mediante escrito de fecha 1 de diciembre de 2.016, y la contestación a la demanda mediante escrito de fecha 11 de enero de 2.017.

En virtud de Decreto de fecha 19 de enero de 2.017 se fijó la cuantía del procedimiento como indeterminada.

En virtud de Auto de fecha 30 de enero de 2.017 se admitió como prueba, la documental aportada, el expediente administrativo y las declaraciones testificales propuestas por la parte actora, consistentes en las declaraciones de D. Jose Francisco y Dña. Teresa , que se practicaron por Exhorto a los Juzgados de Lugo.

Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 18 de abril de 2.017 se declaró concluso el período de prueba, concediendo trámite de conclusiones.

La representación legal de la parte recurrente presentó escrito de conclusiones al que acompañaba copia de la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Lugo .

Se dictó Providencia de fecha 24 de abril de 2.017 teniendo por formuladas las conclusiones por dicha parte y por aportado el documento.

Presentado escrito de conclusiones por la parte demandada, se dictó Providencia de fecha 19 de mayo de 2.017 declarando concluso el procedimiento, pendiente de señalamiento para deliberación y fallo.

La representación legal de la parte recurrente presentó escrito de fecha 1 de junio de 2.017 de ' ampliación de hechos ' aportando documental.

Mediante Providencia de fecha 5 de junio de 2.017 se tuvo por aportado el documento.

Se dictó Providencia de fecha 15 de junio de 2.017 declarando el procedimiento, pendiente de señalamiento para deliberación y fallo.

La representación legal de la parte recurrente presentó escrito de fecha 28 de junio de 2.017 de ' ampliación de hechos ' aportando documental. Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 3 de julio de 2.017 se tuvo por aportado el documento.

Posteriormente, la representación procesal de la parte recurrente presentó nuevo escrito de fecha 28 de marzo de 2.019 de ' ampliación de hechos ' aportando documental, consistente en copia de Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 31 de octubre de 2.018 .

Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 2 de abril de 2.019 se acordó unir el escrito.

En virtud de Providencia de fecha 23 de abril de 2.019 se acordó unir el escrito anterior y fijar para votación y fallo el 9 de mayo de 2.019 siendo ponente MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO.



SEGUNDO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales de pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del Procedimiento y Alegaciones de las partes.

En el presente caso la parte recurrente interpone Recurso contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Lugo, Unidad de Impugnaciones, de fecha 26 de julio de 2.016, que desestima el Recurso de Alzada interpuesto por Dña. Montserrat , contra la Resolución de fecha 5 de mayo de 2.016 que anula de oficio los movimientos de alta de 20 de abril de 2015 como fraudulentos de Dña.

Montserrat , en el Régimen General Sistema Especial Empleados hogar.

Interesa la parte actora la estimación del recurso alegando que: ',..., Doña Montserrat , como empleada de hogar, y don Jose Francisco , como empleador, procedieron a suscribir oferta de contrato de trabajo, la cual se supeditaba a la concesión a la trabajadora del permiso de residencia temporal por arraigo, que Doña Montserrat era titular de un permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales (víctima de violencia de género), si bien interesó el cambio en el tipo de permiso de residencia al contar con la oferta de trabajo de don Jose Francisco , así como informe favorable de inserción social expedido por el Ayuntamiento de Lugo, que concedida dicha autorización - en fecha 23 de marzo de 2.015- con efectos desde el 20 de abril de 2.015 al 19 de abril de 2.016, doña Montserrat pasa a desempeñar su actividad laboral desde el citado día 20 de abril de 2.015,..., que en fecha 5 de abril de 2.016, se notifica a don Jose Francisco -empleador- citación de fecha 30 de marzo de 2.016 para comparecer en las Oficinas de la Inspección de trabajo y seguridad social el día 8 de abril de 2016 y se le requería para que aportara diversa documentación,..., seguido el procedimiento, en fecha 18 de mayo se le notifica acta de infracción de fecha 11 de mayo, en la que, se estima la existencia de una simulación de la relación laboral entre don Jose Francisco y doña Montserrat para que ésta obtenga y conserve indebidamente la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social que la autorice a trabajar en España, proponiendo la imposición de una sanción al empresario por un importe total de 10.000 euros,....,que contra la Resolución de fecha 5 de mayo de 2.016 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se comunica la anulación del Alta en el Régimen General - Sistema Especial de Empleados de Hogar- de doña Montserrat de fecha 20 de abril de 2015, se interpuso por nuestra mandante en tiempo y forma (10 de junio de 2016), a medio de escrito presentado a tal efecto, Recurso de Alzada, que dicho recurso, fue desestimado a medio de Resolución de fecha 26 de julio de 2.016, notificada a esta parte el día 30 de julio,..., que al contrario de lo anteriormente indicado, sí se ha probado la veracidad de la contratación laboral y que la misma no ha sido fraudulenta,..., que por parte de la Inspección Provincial de Trabajo de Lugo se procedió a emitir acta de infracción contra don Jose Francisco (empleador), por supuesta comisión de una infracción muy grave en materia de trabajo de extranjeros, por lo que, el mismo, formuló alegaciones, las cuales fueron desestimadas,..., y posteriormente, contra dicha desestimación, interpuso recurso de reposición (expediente NUM000 ), que ese recurso fue desestimado a medio de Resolución de fecha 21 de noviembre de 2.016, notificada al Sr. Jose Francisco en fecha 28 de noviembre,,..., que se ha puesto de manifiesto como se ha procedido a dictar la resolución que se recurre a medio del presente, sin haber haberse agotado todos los recursos procedentes en el presente expediente,...,que, a mayores de existir una inobservancia de procedimiento, se está produciendo a mi representado una gran indefensión, con vulneración del art. 24 de la Constitución Española ,..., que no ha existido ningún tipo de infracción por parte de mi mandante. La contratación fue real, se ha desempeñado actividad laboral, se ha cobrado por ello, y por lo tanto el contrato celebrado no era ficticio,..,'.

Alega la parte recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria que: ',..., en la resolución recurrida se constata una falta de motivación,..., que las resoluciones dictadas en el procedimiento administrativo que nos ocupa contravienen dicho mandato legal, por cuanto no consta una motivación suficiente que dé lugar a la incoación del expediente, ya que simplemente se limita a indicar que, en base a unos indicios que no se han constatado ni probado de forma fehaciente, se concluye que la contratación ha sido fraudulenta, por lo que se procede a anular de oficio el alta de la trabajadora en el régimen general de la Seguridad Social - Sistema Especial de Empleados de Hogar -,..., que debe aplicarse el Derecho a la presunción de no responsabilidad y demás principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico: Debemos invocar el derecho a la presunción de no responsabilidad, que no ha sido respetado en este expediente,..., también debemos invocar el principio de proporcionalidad,..., Por otra parte, la Administración no ha tenido en cuenta los documentos aportados por el empresario y por la trabajadora en sus escritos de Alegaciones, ni tampoco las alegaciones en sí mismas,..., Pues bien, recordemos que en el presente supuesto se procedió a anular el alta de la trabajadora en el régimen general- así como a la anulación de la cuenta de cotización-, incluso con anterioridad a que se dictara el acta de infracción inicial, en la que supuestamente se basa la Administración para dictar la Resolución que nos ocupa, no reuniendo ni acta de infracción ni tampoco las demás resoluciones administrativas dictadas en el presente expediente que traen causa de la misma los requisitos anteriormente indicados, por lo que las mismas deben ser declaradas nulas,..., que existe falta de firmeza del acta de infracción que motiva la resolución de anulación del alta en el sistema general de la Seguridad Social y de la cuenta de cotización,..., Solicitando en definitiva que se dicte Sentencia en virtud de la cual, con estimación de la presente demanda, se declare la nulidad de la resolución recurrida y todas aquellas que traigan causa de la misma, todo ello con expresa condena en costas.

Por su parte la Administración demandada interesa la desestimación del recurso alegando que : ',...,La Administración de la TGSS, con fecha 05/05/2016 y como consecuencia de la comunicación efectuada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, resuelve de oficio anular el movimiento de alta de fecha 20/04/2015 como fraudulenta, en relación con la afiliada Montserrat en el Régimen General -Sistema Especial de Empleados de Hogar, que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con fecha 04/05/2016, emite informe (folios 19 y 20 del expediente),..., que los hechos expuestos indican que la relación laboral entre la recurrente y el empleador nunca existió, pero aun cuando pudiera haberse dado en algún momento una prestación de servicios, la única finalidad de la misma fue permitir a la trabajadora el acceso a la Autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social que la autorice a trabajar en España, y no a la normal contraprestación y salario que ha de presidir toda relación laboral,...,todo ello unido a las circunstancias en las que se encuentra en España la trabajadora, y su necesidad de un contrato laboral para obtener y conservar la Autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social que la autorice a trabajar en España, hacen inevitable concluir que la contratación laboral se ha realizado de manera fraudulenta con la finalidad de obtener, entre otras, la citada autorización. Los hechos probados, anteriormente relatados, supone que ha quedado suficientemente acreditado que, en realidad, la trabajadora Dª Montserrat no prestó ni presta servicios para el empleador, resultando que lo que en realidad ha habido es una simulación de dicha relación laboral, encaminada a que la primera obtenga y conserve indebidamente la Autorización de residencia por arraigo social que la autorice a trabajar en España,...,'.

Alega asimismo la Administración demandada que: ',..., la resolución de la Administración de la Seguridad Social que procede a anular el alta referida por fraude en la contratación, está debidamente motivada, ya que como puede constatarse en la misma (folio 14 del expediente administrativo), se recogen las conclusiones de la previa actuación de la Inspección de Trabajo, a través del correspondiente informe (folios 19 y 20 del expediente administrativo), que por otra parte, la actuación de la Tesorería se realizó en virtud de la competencia atribuida en materia de encuadramiento de trabajadores en el Sistema de la Seguridad Social y alta en el Régimen que corresponda..., que la nulidad del alta en los términos expuestos, es una competencia que corresponde ejercer exclusivamente a la TGSS. En el presente caso, a raíz de los hechos y circunstancias reflejados en el informe de la Inspección, la TGSS tiene conocimiento de una situación que, en virtud de las competencias atribuidas, debe ser tramitada de oficio,..., que en el presente caso, a raíz de los hechos y circunstancias reflejados en el informe de la Inspección, la TGSS tiene conocimiento de una situación que, en virtud de las competencias atribuidas, debe ser tramitada de oficio (nulidad del alta en Seguridad Social), que las alegaciones y pruebas aportadas, las mismas no desvirtúan los hechos probados por la Inspección de Trabajo,..., en definitiva, las alegaciones y documentación aportada por la interesada, no desvirtúan los hechos señalados por la Inspección de Trabajo, respecto a la anulación del movimiento de alta de fecha 20/04/2015 como fraudulenta, en relación con la recurrente Montserrat en el Régimen General -Sistema Especial de Empleados de Hogar, en el CCC del que es titular D. Jose Francisco ,..., Solicitando en definitiva la desestimación del recurso i nterpuesto con expresa imposición de costas a la parte recurrente,...,'.

En el presente procedimiento consta como prueba la documental obrante en los autos, el Expediente administrativo y las declaraciones testificales de D. Jose Francisco y Dña. Teresa , que se practicaron por Exhorto a los Juzgados de Lugo.



SEGUNDO.- Criterio seguido por esta Sala en Sentencia anterior.

En primer lugar debe señalarse, que esta Sala y Sección ha dictado en el Procedimiento Ordinario Nº 4437/2.016 Sentencia de fecha 31 de octubre de 2.018 , estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Francisco , contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 26 de julio de 2.016, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de 5 de mayo de 2016 anulando de oficio el alta de 20 de abril de 2015 de Montserrat . Fue aportada en este procedimiento, por la representación legal de la recurrente, copia de dicha Sentencia.

Esa Sentencia , tiene indudablemente efecto en la que haya de dictarse en el presente procedimiento, toda vez que la resolución recurrida en ambos procedimientos es la misma, al igual que la Administración demandada, siendo únicamente la diferencia entre ambos procedimientos que los recurrentes son distintos.

En aquel procedimiento, el recurrente era el empleador de la recurrente en el presente procedimiento.

Asimismo, debe señalarse que ya en aquella Sentencia se hacía referencia a la trascendencia que tenían en lo decidido en ese Procedimiento, tanto la Sentencia Nº 59/2017 de 22 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 2 de Lugo en el Procedimiento Abreviado N º 405/2016 y su diligencia de firmeza, de la que resulta que el Juez de instancia declara la realidad de la relación laboral que la califica de válida y eficaz, aunque la prestación no se atempere a los términos fijados en el contrato.

Lo que determinó que la Subdelegación del Gobierno revocara las resoluciones de extinción del permiso, concediendo y prorrogando los mismos, como la Resolución de revocación de la sanción de 10.000 € impuesta al recurrente en el expediente NUM000 , por lo que el Letrado del Estado interesó la terminación del recurso por satisfacción extraprocesal, que fue acordado por Auto Nº 61/2.017 de 26 de junio en el Procedimiento Abreviado Nº 31/2.017.

En la Sentencia de esta Sala de fecha 31 de octubre de 2.018 , dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 4437/2.016 se refiere expresamente: ',..., La resolución del recurso habría de partir de la presunción de certeza de la que gozan los hechos constatados por la inspección de trabajo y también los señalados en sus informes, que podrían determinar la corrección de la resolución recurrida, al disponer el Art. 23 de la Ley 23/2015 Ordenadora del Sistema de Inspección de la Seguridad Social lo siguiente: Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados,.., lo que habría de determinar que la anulación del alta practicada de oficio resultara correcta, en tanto que amparada en la referida presunción.

Pero en este momento no podemos prescindir de lo declarado por un Juzgado de lo Contencioso en relación con la revocación del permiso de residencia de la trabajadora y por la propia subdelegación del gobierno en relación con la sanción impuesta al recurrente, habida cuenta de que ya en la demanda el recurrente advertía que como consecuencia de las actuaciones de la inspección de trabajo la Subdelegación del Gobierno había revocado los permisos de residencia de la trabajadora y había incoado un expediente sancionador contra el recurrente por la contratación ilegal de una persona extranjera y posteriormente el recurrente aportó copia de la Sentencia 59/2017 de 22 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 2 de los de Lugo en el Procedimiento Abreviado 405/2016 y su diligencia de firmeza, de la que resulta que el Juez de instancia declara la realidad de la relación laboral que la califica de válida y eficaz, aunque la prestación no se atempere a los términos fijados en el contrato. Lo que determinó que la Subdelegación del Gobierno revocara las resoluciones de extinción del permiso, concediendo y prorrogando los mismos. También aportó copia de la Resolución de revocación de la sanción de 10.000 € impuesta al recurrente en el expediente NUM000 , por lo que el Letrado del Estado interesó la terminación del recurso por satisfacción extraprocesal, que fue acordado por Auto de 61/2017 de 26 de junio en el P.A. 31/2017. Por lo que teniendo establecido el T.C .

que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de hacerlo para dos órganos diferentes, es evidente que hemos de pasar por reconocer la realidad de la relación laboral lo que entraña la regularidad del alta lo que conlleva, lógicamente, la estimación de la demanda y revocación de la baja acordada de oficio,...,'.

En consecuencia , la aplicación del mismo criterio en el presente caso, determina, sin necesidad de analizar ninguna otra cuestión, la estimación íntegra del recurso, con anulación de la resolución recurrida, al reconocer la Sentencia referida la realidad de la relación laboral entre la recurrente en este procedimiento, Dña. Montserrat y D. Jose Francisco , no pudiendo desconocerse por esta Sentencia, los hechos declarados probados por Sentencias judiciales firmes.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse estimado el recurso, procedería la imposición de costas a la parte demandada, pero como ya se razonó en la Sentencia de esta Sala, de fecha 31 de octubre de 2.018 en el presente caso al resultar el resultado del recurso a lo previamente decidido sobre cuestiones conexas se aprecian méritos para no hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación legal de DÑA. Montserrat , contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Lugo, Unidad de Impugnaciones, de fecha 26 de julio de 2.016, que desestima el Recurso de Alzada interpuesto por Dña.

Montserrat , contra la Resolución de fecha 5 de mayo de 2.016 que anula de oficio los movimientos de alta de 20 de abril de 2015 como fraudulentos de Dña. Montserrat , en el Régimen General Sistema Especial Empleados hogar, Anulando la misma y, Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su no tificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.