Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2750/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1602/2011 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO Nº 1.602/2011

SENTENCIA NUM. 2750 DE 2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Pardo Castillo

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

______________________________________

En la ciudad de Granada, a dos de noviembre de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1.602/2011, seguido a instancia del AYUNTAMIENTO DE ALHABIA (ALMERÍA), representado por el procurador don José G. García Lirola, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE TURISMO, COMERCIO Y DEPORTE, en cuya representación y asistencia interviene el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía. La cuantía del recurso es de 36.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 20 de junio de 2011, contra la Resolución de 20 de abril de 2011 de la Delegación provincial de Turismo, Comercio y Deporte de Almería que desestima el requerimiento de anulación interpuesto por el Ayuntamiento de Alhama contra la resolución de declaración de incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención concedida en el expediente ITL EXP07 TU0401 2008/58. Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando la resolución recurrida con condena en costas a la parte recurrida.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia desestimando el recurso, declarando conforme a derecho las resoluciones impugnadas.

CUARTO.-Acordado el recibimiento a prueba, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.

QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la antedicha Resolución de 20 de abril de 2011 de la Delegación provincial de Turismo, Comercio y Deporte de Almería que desestima el requerimiento de anulación interpuesto por el Ayuntamiento de Alhama contra la resolución de declaración de incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención concedida en el expediente ITL EXP07 TU0401 2008/58.

Se aduce en el escrito de demanda, en síntesis, que los trabajadores que participaron en la obra subvencionada no eran personal propio del Ayuntamiento, sino que fueron contratados con carácter eventual para su ejecución, tal y como certificó la Secretaria del consistorio e informó el Alcalde, por lo que se trata de gastos subvencionables al no concurrir el supuesto previsto en el artículo 25.4 de la Orden de 9 de noviembre de 2006, modificada por la Orden de 27 de noviembre de 2007. Añade que la Orden de 22 de diciembre de 2008, a la que se alude en el informe emitido por la entidad responsable de la Verificación de los Fondos Europeos, no resulta de aplicación por haber entrado en vigor con posterioridad a la concesión de la subvención -25 de agosto de 2008-, y que en la redacción vigente del artículo 25.4 de la Orden de 9 de noviembre de 2006 no se hallaba mención alguna a la contratación del personal en exclusiva para el proyecto subvencionado. Invoca además el artículo 24.2 de la Orden antedicha, que impediría el reintegro total de la subvención por haberse cumplido el objetivo de la subvención. Por último, en cuanto a la inclusión de los gastos generales y del beneficio industrial, precisa que durante el procedimiento seguido, antes de dictarse la resolución impugnada, no se hace referencia alguna a este motivo, lo que le ha causado indefensión, así como que en el presupuesto presentado por el Ayuntamiento se hacían constar las cantidades aplicables a estos conceptos de acuerdo con lo establecido en el artículo 131 del Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas, por lo que ha de entenderse cumplida la norma 5 de la Orden EHA/524/2008.

Por su parte, la defensa de la Consejería demandada considera que la resolución impugnada es conforme a derecho por cuanto los salarios de los dos trabajadores previamente contratados no comprenden los gastos subvencionables al tratarse de personal propio del Ayuntamiento y porque no son incluibles los conceptos de gastos generales y beneficio industrial, no siendo aplicable el artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contratos invocado de contrario sino el 178.

SEGUNDO.-Examinada la resolución recurrida, se comprueba que aunque el cumplimiento del objeto de la subvención y finalidad de la misma ha quedado suficientemente acreditado, la justificación insuficiente de los gastos -justificación de gastos no subvencionables-, obliga a la declaración de incumplimiento de la obligación de justificación y al reintegro total del anticipo pagado con motivo de la concesión de la subvención.

Mediante resolución de la Delegación Provincial de Almería de 22 de noviembre de 2010 se declaró el incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención concedida al Ayuntamiento recurrente. En este acto, aunque se considera acreditado que la finalidad perseguida con la concesión de la subvención se ha alcanzado, en tanto que el Ayuntamiento ha cumplido su objeto, se declara que los gastos justificados no son subvencionables conforme a la Orden regladora y a la Norma de la Orden EHA/524/2008, por la que se aprueban las normas sobre los gastos subvencionables de los Programas operativos del Fondo Europeo de Desarrollo Regional y del Fondo de Cohesión. En concreto refiere que según el artículo 25.4 de la Orden de 9 de noviembre de 2006, modificada por la Orden de 27 de noviembre de 2007, no considera gastos subvencionables los generados por personal propio. Dado que a esa fecha se había materializado el pago correspondiente del 75 por ciento de la subvención inicialmente concedida (27.000 euros), se dio traslado al órgano competente para el inicio del expediente de reintegro de esa cantidad.

TERCERO.-La Orden de 9 de noviembre de 2006, modificada por la Orden de 27 de noviembre de 2007, establece las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en materia de Turismo. En su artículo 25 detalla qué gastos son subvencionables, y precisa en su apartado 4 que 'No se considerarán gastos subvencionables los generados por personal propio, los gastos de las auditorías internas de la entidad local y los gastos financieros ocasionados por el desarrollo del proyecto. El IVA no será subvencionable cuando sea recuperable por la entidad beneficiaria'. Ésta es la redacción vigente a la fecha de concesión de la subvención, pues la última redacción entró en vigor el 5 de enero de 2009.

La cuestión a dilucidar es por tanto si se incluyó en la partida de gastos subvencionables, al cumplimentar la justificación pertinente, los ocasionados por personal propio del Ayuntamiento. Y sobre este particular sostiene la demandante que los trabajadores que participaron en la obra subvencionada no eran personal propio del Ayuntamiento, sino que fueron contratados con carácter eventual para su ejecución, tal y como certificó la Secretaria del consistorio e informó el Alcalde.

Consta en el expediente que se aportaron por parte de la beneficiaria los contratos de trabajo de don Héctor y de don Ovidio, suscritos en fecha 17 de abril de 2008 y 3 de noviembre de 2008. En el primer contrato se consigna que se celebra para la realización de la obra 'fomento empleabilidad casas rurales' y en el segundo para 'término de obra empleabilidad'. La subvención que nos ocupa, concedida por Resolución de 25 a agosto de 2008, se otorgó sin embargo para el acondicionamiento-rehabilitación de Plaza en Calle Rivera. No obstante, la Secretaria del Ayuntamiento certifica en fecha 27 de octubre de 2009 que estos trabajadores han sido contratados con carácter eventual para la ejecución de la obra subvencionada. Por su parte, el Alcalde del mismo consistorio informa, en fecha 10 de junio de 2010, que estos trabajadores han estado contratados en varios períodos con cargo a distintas subvenciones, y que los contratos que se solicitan corresponden a la obra denominada 'infraestructuras turísticas', si bien por error aparece en los contratos la obra anterior en la que trabajaron.

Es evidente que existe una grave contradicción entre lo consignado en los contratos y lo certificado por la Secretaria del Ayuntamiento e informado por el Alcalde, y ante tal disyuntiva ha de estarse a la documentación justificativa para el pago de la subvención, que aparece relacionada en el artículo 21.3 de la Orden de 9 de noviembre de 2006. Y los contratos deben entrar en la definición de 'demás documentos de valor probatorio equivalente con validez en el tráfico jurídico mercantil o con eficacia administrativa' contenida en la letra c) del apartado 3 del mismo precepto. El hecho de que en la redacción vigente a la fecha de esta subvención no se incluyera la previsión de 'excepto aquél que sea contratado exclusivamente para el proyecto subvencionado' no implica que para que pueda ser un gasto subvencionable no haya de haber sido destinado al cumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención, como no podía ser de otra manera, cosa que no resulta acreditado en el supuesto que nos ocupa. Es más, la inclusión de dicha excepción por la Orden de 22 de diciembre de 2008, a juicio de esta Sala, vendría a introducir un único supuesto en que podría considerarse deducible el gasto ocasionado por contratación de personal, lo que en la redacción vigente a fecha de la concesión de esta subvención no estaba previsto. Razón por la que la decisión de la Administración en este punto fue conforme a derecho.

CUARTO.-En cuanto a la inclusión de los gastos generales y el beneficio industrial en los presupuestos de las acciones subvencionadas, ha de partirse de que la Norma cinco de la Orden EHA/524/2008, que aprueba las normas sobre los gastos subvencionables de los programas operativos del Fondo Europeo de Desarrollo Regional y del Fondo de Cohesión, dispone que los gastos generales serán subvencionables siempre que cumplan los siguientes requisitos:

'a) que conste expresamente su inclusión en el acto de selección de la operación cofinanciada, conforme a los criterios aprobados en el Comité de Seguimiento, y

b) que estén basados en costes reales imputables a la ejecución de la operación en cuestión de acuerdo con los principios y normas de contabilidad generalmente admitidas, o bien en costes medios reales imputables a operaciones del mismo tipo.

Las cantidades a tanto alzado basadas en los costes medios no podrán superar el 25% de los costes directos de una operación que pueda afectar al nivel de los gastos generales. El cálculo de las cantidades a tanto alzado se documentará adecuadamente, sobre la base de un informe técnico motivado, antes de la primera declaración de gastos en que se incluyan, y se revisará, al menos, anualmente.'

Habida cuenta de que no se desvirtúa por la actora la afirmación contenida en la Resolución por la que se declara el incumplimiento de la obligación de justificación sobre que no se ha justificado la imputación de estos gastos conforme a lo dispuesto en la citada norma, debe también desestimarse este motivo. Resta decir en este punto que, como arguye el Sr. Letrado de la Administración autonómica, el artículo 131 del R.D. 1.098/2001, invocado de contrario, - Reglamento de la Ley de Contratos de las Administración Públicas-, se incardina en la sección referente a los proyectos del contrato de obras que se celebran entre la Administración y contratistas particulares, siendo de aplicación el artículo 178 por tratar del presupuesto de ejecución en obras ejecutadas por la propia Administración, que se corresponde con 'el obtenido como de ejecución material.'

Por lo que se refiere a la falta de mención de este defecto con carácter previo al dictado de la antedicha resolución, sin que pudiera pronunciarse al respecto la beneficiaria en un trámite de audiencia, lo que considera le produjo indefensión, debemos indicar que el trámite de audiencia en el procedimiento administrativo tiene la función desde el punto de vista funcional, de asegurar la efectividad del principio de contradicción en vía administrativa, conjugando así la defensa de los administrados con evitación de nulidades y retroacciones de procedimiento, perturbadoras de la buena marcha administrativa y perjudiciales para los interesados, optándose por el principio de economía procesal cuando, como en el supuesto presente, la posible indefensión de la beneficiaria quedaría reparada con la utilización de los recursos que el ordenamiento pone a disposición de aquella. La jurisprudencia de forma reiterada indica que las garantías del art. 24 de la CE, son estrictamente judiciales y no son traspasables automáticamente al procedimiento administrativo, y una de ellas es el principio de audiencia en expedientes no sancionadores, cuya ausencia no genera indefensión cuando el interesado recurre oportunamente ( STS de 29-9-1989 y ATC 966/1987, de 29 de julio) y no puede ser por tanto siquiera causa de anulabilidad.

Y dado que en este caso la decisión administrativa ha sido ajustada a la legalidad dentro del procedimiento en que se ha dictado, no puede admitirse que se produjera indefensión, pues no existe ningún alegato que la interesada hubiera podido efectuar y que tuviera alguna incidencia en la resolución del procedimiento, alegaciones que además pudo enervar en el requerimiento de anulación formulado y ahora en el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-Invoca además la actora el artículo 24.2 de la Orden de 9 de noviembre de 2006, que según su consideración proscribe el reintegro total de la subvención por haberse cumplido el objetivo de la misma. Este apartado se refiere a la posibilidad de modular la cantidad a reintegrar en los supuestos de incumplimiento parcial por parte del beneficiario.

Asimismo, el art. 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establece que ' 2. Cuando el cumplimientopor el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproximede modo significativo al cumplimiento totaly se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacciónde sus compromisos, la cantidad a reintegrarvendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.'

De esta forma, se consagra en el ámbito de la actividad administrativa de fomento el principio de proporcionalidad, de cuño jurisprudencial y actualmente sancionado legalmente en el citado art. 37.2 de la LGS. En ese sentido, la STS Sala 3ª de 30 marzo 2010 , establece que ' la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 , ya establecimos la directriz jurisprudencial de que cabe ponderar la concurrencia de las distintas causas de incumplimiento, con base en la aplicación del principio de proporcionalidad, en los siguientes términos: «En efecto, la tesis que propugna el Abogado del Estado se revela infundada, en cuanto que no toma en consideración que de la lectura del apartado 6 del artículo 37 del Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero , se desprende la discriminación del incumplimiento de las condiciones referentes a la inversión y a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo respecto del incumplimiento de las demás condiciones particulares impuestas al perceptor, al disponer que «si el incumplimiento derivara de la inobservancia de alguna condición o supuesto distinto de los anteriores, su alcance será determinado en función del grado y de la entidad de la condición incumplida», lo que faculta a la Administración a modular, en el respeto del principio de proporcionalidad , la obligación de reintegro de la subvención por incumplimiento de las condiciones impuestas y confiere al Tribunal, en su función fiscalizadora de la actuación administrativa, ponderar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, a los efectos de determinar el grado de incumplimiento.».

El deber de la Administración de ponderar las causas de incumplimiento de las condiciones impuestas determinante del otorgamiento de la subvención y valorar la actuación del beneficiario, tendente asatisfacer de forma significativa los intereses públicos perseguidos, se establece con mayor claridad y precisión en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones , que establece que «cuando el cumplimientopor el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproximede modo significativo al cumplimiento totaly se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacciónde sus compromisos, la cantidad a reintegrarvendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención », y que proporciona un criterio interpretativo de la obligación dereintegroconforme al principio de proporcionalidad .'

Por su parte, y ciñéndonos al caso que nos ocupa, el artículo 23.4 de la Orden de 9 de noviembre de 2006, dispone claramente que 'Siempre que se hubiera alcanzado el objetivo o finalidad perseguida, si no se justificara debidamente el total de la actividad subvencionada, deberá reducirse el importe de la ayuda concedida aplicando el porcentaje de financiación sobre la cuantía correspondiente a los justificantes no presentados o no aceptados'. Es decir, se contempla la posibilidad de modificar la concesión de resolución, con lo que es obligado estimar en parte este recurso al resultar improcedente un reintegro total como el propuesto en la resolución que declara el incumplimiento, debiendo ordenarse un reintegro parcial consecuencia de la modificación del importe de la ayuda en función de la justificación aceptada, máxime teniendo en cuenta que en la resolución recurrida se admite que la Dirección General de Fondos Europeos considera que el cumplimiento del objeto de la subvención y la finalidad de la misma ha quedado suficientemente acreditado.

SEXTO.-No concurren circunstancias de mala fe o temeridad que determinen la imposición de costas a ninguna de las partes, conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de del AYUNTAMIENTO DE ALHABIA (ALMERÍA)contra la Resolución de 20 de abril de 2011 de la Delegación provincial de Turismo, Comercio y Deporte de Almería que desestima el requerimiento de anulación interpuesto por el Ayuntamiento de Alhama contra la resolución de declaración de incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención concedida en el expediente ITL EXP07 TU0401 2008/58, actos que se anulan por no ser conformes a derecho, en el particular referente a la propuesta de inicio de un expediente de reintegro por la cantidad de 27.000 euros, debiéndose proponer el reintegro únicamente por el importe que resulte de aplicar el porcentaje de financiación a los justificantes no aceptados. Sin expresa imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024160211, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.