Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2754/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 786/2018 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO DE APELACION NÚM. 786/2018
SENTENCIA NÚM. 2754 DE 2020
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilms. Srs. Magistrados:
D. Silvestre Martínez García
Dª Mª Rosa López-Barajas Mira
Granada, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en
Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 786/2018 dimanante del procedimiento abreviado
número 309/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Jaén; siendo
apelante D. Anton , representado por la Procuradora Dª María Candelaria Salido Castañer; y como parte
apelada LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE JAEN, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo por D. Anton contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de 14 de febrero de 2017, y tramitado a través del procedimiento abreviado según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia el día 24 de octubre de 2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia se interpuso, con fecha 16 de noviembre de 2017, recurso de apelación por el actor, suplicando se revocara aquélla, dejando sin efecto el acto impugnado, declarándolo no ajustado a derecho y conceda finalmente la autorización de residencia por circunstancias excepcionales arraigo familiar. Oponiéndose a la estimación del recurso de apelación la Abogacía del Estado.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora en el recuro contencioso administrativo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Jaén, número 575/2017, de 24 de octubre de 2017, cuyo fallo decía así: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Anton contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén en el expediente NUM000 confirmando la misma por ser ajustada a Derecho, con costas al recurrente sin que los honorarios de letrado puedan exceder de 75 euros'.

En el procedimiento abreviado tramitado por el Juzgado a quo se impugnaba la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Jaén, de fecha 14/2/2017, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución (de fecha 29/12/2016) que denegó LA RESIDENCIA TEMPORAL INICIAL POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES ( ARRAIGO FAMILIAR, ART. 124.3) PROGENITOR DE MENOR DE ALGUNA DE LAS NACIONALIDADES DE LA UE, EEE O SUIZA.

El motivo de las resoluciones administrativas, y de la sentencia que desestimó el recurso contencioso administrativo fue que el actor fue condenado por sentencia de fecha 19/05/2016 (firme) del Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén , por un delito de violencia doméstica y de género maltrato habitual ( art. 173.2 CP ), y por un delito de violencia en el ámbito familiar. Amenazas ( art. 171.4 y 171.5 CP ).



SEGUNDO.- Debe tenerse en cuenta que el objeto del recurso de apelación es el examen crítico de la sentencia cuya revisión se pretende, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, resultando imposible no obstante suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse aquella sentencia, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia (TSJ Madrid 21-1-16, EDJ 7574).

En este mismo sentido esta Sala de lo Contencioso Administrativo ha dicho la necesidad de un juicio crítico de la sentencia apelada para la validez del recurso, no una mera reiteración de los argumentos ya desestimados, así y por todas la sentencia de fecha 25/06/2012 (recurso 1994/2012), que al respecto señaló: ' Pues bien, el apelante, en su recurso de apelación, no hace un juicio crítico de la sentencia frente a la que se alza, limitándose a reiterar los argumentos ya expuestos en la demanda, lo que sería suficiente para su desestimación, al desnaturalizar la finalidad de dicho remedio procesal. Al proceder de este modo, como decimos, la parte apelante desnaturaliza por completo el recurso de apelación, pues, como ha señalado una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, expresada, por todas, en la sentencia de 11 de marzo de 1999 (recurso 11433/1991 ; Ref. EDJ 1999/1584) 'los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso.

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala, que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 : 'Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente, como acontece en el presente caso, la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )' .

No obstante, en aras del principio pro actione entraremos a valorar la reiteración de motivos planteados en el recurso de apelación. En el recurso el actor aduce la vulneración de los artículos 18 y 39 CE en cuanto se le deniega la solicitud de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar (art. 124.3 RLOEX), lo que ha tenido repercusión sobre el derecho a relacionarse con sus hijos menores de nacionalidad española, a la vida en familia. Señalando que han primado las cuestiones relativas a la condena penal impuesta, a pesar de tratarse de un hecho aislado y de que no ha tenido otras condenas. Añade que pese a su 'situación de indocumentado' (sic) que es, y pese a la imposibilidad de poder trabajar y tener ingresos mediante nominas, eso no le ha impedido pasar dinero a su mujer por terceras personas, siendo ilegal la aplicación automática de la existencia de una condena penal.



TERCERO.- Pero esta Sala debe tener en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/09/2019 (recurso de casación número 7101/2018 ,). En esta sentencia dictada en recurso de casación de conformidad con la Ley Orgánica 7/2015, y por tanto relevante como jurisprudencia. En el auto de admisión del recurso de casación reseñado, se planteó si la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, el hecho de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea ha de tomarse en consideración y la incidencia que pueda tener a efectos de reconocer el derecho a la autorización solicitada, el T.Supremo estima el recurso interpuesto por el Abogado del Estado considerando -a partir de una interpretación integradora de las normas internas y comunitarias aplicables y teniendo en cuenta lo declarado por el TJUE, entre otras, en sentencia de 19/09/2018 (asunto C-165/14) y la STS de 03/05/19 (recurso 6068/18)- en supuestos como el presente, en que el recurrente ha sido condenado por delitos de violencia doméstica y de género, decae la invocación como justificación del derecho a la autorización de residencia, por la situación de arraigo familiar en condición de padre del menor pues tal alegato no resulta compatible con esas conductas delictivas que inciden negativamente en la situación de arraigo familiar, suponiendo una grave alteración de la convivencia familiar y con ello del ámbito en el que se desarrolla la vida del menor, y que han determinado la imposición de penas, como prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicación, que de hecho suponen la ruptura de la convivencia familiar.

Esta sentencia en el fundamento de derecho quinto, último párrafo señala lo siguiente: ' Si esto ha de valorarse, como indicamos en la sentencia dictada en el recurso 6068/2018 , en los supuestos de expulsión de ciudadanos europeos, con mayor razón cuando el solicitante de la residencia es un nacional de un tercer estado que invoca como justificación de su derecho la situación de arraigo (padre de una menor española), que no resulta compatible con determinadas conductas delictivas que inciden negativamente en la situación de arraigo familiar, suponiendo una grave alteración de la convivencia familiar y con ello del ámbito en el que se desarrolla la vida del menor, y que han determinado la imposición de penas, como prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicación, que de hecho suponen la ruptura de la convivencia familiar. Todo lo cual adquiere mayor relevancia cuando se está invocando un derecho derivado de los derechos y protección del menor en su ámbito familiar. Por todo ello procede estimar el recurso de casación y denegar la autorización temporal por arraigo familiar que se solicitó, casando la sentencia recurrida y dejando sin efecto la inicial del Juzgado lo Contencioso- Administrativo, con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D.

Ernesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 18 de agosto de 2016, desestimatoria de reposición contra la de 20 de junio de 2016, que deniega la autorización de residencia por circunstancias excepcionales solicitada, que se confirman en cuanto a la desestimación de la solicitud formulada.' Por tanto, no es posible obtener una autorización de arraigo familiar, como pretende el actor, habiendo sido condenado precisamente por violencia de género, que precisamente incide negativamente en la situación de arraigo familiar, pues supone como advierte la sentencia antes reseñada, una grave alteración de la convivencia familiar y con ello del ámbito en el que se desarrolla la vida del menor.

Pero, además de lo anterior y que la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal alumbra, en el caso de la comisión de un delito y su consecuencia en la solicitud de residencia, ha de tenerse en cuenta el art. 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), que de modo palmario dispone: 'Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.' En el caso de los antecedentes penales por el delito de violencia doméstica y de género, el Tribunal Supremo concluye que 'esas conductas inciden directamente sobre el arraigo familiar y especialmente sobre la necesaria protección del menor contra cualquier forma de malos tratos; físicos, psíquicos o emocionales'. La propia condena de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse violenta el propio concepto de arraigo que invoca el actor como causa de la autorización de residencia excepcional (ex art. 124.3 RLOEX).



CUARTO.- Procede, en consecuencia la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el actor, contra la sentencia de instancia, por las razones antes expuestas. En cuanto a costas procede su imposición a la parte recurrente en virtud de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, que establece el principio del vencimiento en la imposición de costas, si bien deben limitarse las mismas a un máximo de quinientos euros.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Anton , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Jaén, número 575/2017, de 24 de octubre de 2017, que confirmamos por ser conforme a Derecho. Con imposición de costas a la parte apelante hasta un máximo de quinientos euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024078618, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'