Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2756/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2519/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
RECURSO NÚM. 2519/2020
SENTENCIA NÚM. 2756 DE 2020
Ilma. Sra. Presidenta:
Dña. Beatriz Galindo Sacristán
Ilmos. Srs. Magistrados:
D. Silvestre Martínez García
Dña. Mª. Rosa López- Barajas Mira
Granada, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en
Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 2519/2020, contra Auto dictado por el Juzgado
Contencioso Administrativo nº 1 de Almería, interpuesto por la Procuradora Dª. Gracia Romero Ruíz, en
representación del Ayuntamiento de EL EJIDO (ALMERIA).

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Almería se dictó Auto nº 340/2019, de 18 de diciembre, acordando mantener la medida cautelar acordada por Auto de 2 de octubre de 2019.



SEGUNDO.- El Ayuntamiento demandado interpuso con fecha 13 de enero de 2019 recurso de apelación contra el Auto reseñado, solicitando la revocación de dicho Auto. Sin que se personara la Fundación recurrente.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar. En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de El Ejido, el Auto número 340/2019, de 18 de diciembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Almería, cuya parte dispositiva dice así: 'ACUERDO mantener la medida cautelar acordada por auto de 2 de octubre de 2019, consistente en: 'SUSPENDER la ejecución de la medida provisional consistente en la suspensión de la actividad y la clausura del establecimiento ubicado en la calle Bélgica, nº 4 de la localidad de Santo Domingo (El Ejido) en el que la entidad recurrente la Fundación SAMU viene desarrollando una actividad asistencial de menores, adoptada en virtud de Decreto de 10 de septiembre de 2019 del Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de El Ejido (Almería), por el que se incoó expediente sancionador por no contar la Fundación SAMU con licencia de utilización en relación al uso asistencial de menores que está llevando a cabo en el inmueble ubicado en la calle Bélgica, nº 4 de la localidad de Santo Domingo (El Ejido).'

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación del Ente local es la prevalencia del interés público. Alude como sostén de su motivo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que sostiene que no basta con apreciar la pérdida de la finalidad legítima del recurso para conceder la medida, pues en el sistema de la LJCA se ha introducido un contrapeso que consiste en la valoración o ponderación del interés general o de tercero ( STS 14-6-2005).

Para la Corporación municipal recurrente lo anterior es lo que ocurre en el presente caso, pues la actividad de la Fundación SAMU que realiza en la localidad de Santo Domingo carece de licencia de actividad, por lo que una eventual suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa equivaldría al otorgamiento de una autorización provisional mientras se sustancia el recurso principal.

Por último, aduce la parte apelante que de acogerse la medida cautelar existe una perturbación grave de los intereses generales o de tercero. Señalando que en el presente caso debe prevalecer el interés público referido a la evitación de todo riesgo, solo demostrable con la posesión de la correspondiente licencia. Sostiene que la continuación de la actividad sin licencia podría suponer daños, incluso a menores alojados, no solo al resto de vecinos del establecimiento.



TERCERO.- El primer requisito que en la adopción de la medida cautelar ha de contemplarse es el periculum in mora, esto es la necesidad de evitar que el lapso temporal necesario que transcurre hasta que se dicta sentencia firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución judicial que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como dice el art. 129 LJCA. Pues bien, en este caso, esta Sala constata que la apreciación realizada por el Juez de instancia es acertada y conforme con los perjuicios que de modo indiciario ha tenido por acreditados, y que por tanto de no adoptarse la medida cautelar solicitada si se produciría la perdida de la finalidad legítima del recurso. No otra es la consideración que puede hacerse de los datos fácticos que se infieren de un análisis de la resolución administrativa impugnada y de los documentos aportados: una Fundación que mediante arrendamiento de un inmueble con uso autorizado de hotel, destina el mismo a residencia de menores extranjeros no acompañados (MENAS), en desarrollo de una subvención de la Comunidad Autónoma de Andalucía para la prestación de una actividad asistencial en número de 50 plazas, dadas las competencias que en la protección de menores tiene dicha Comunidad en virtud del art. 18 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención del Menor.

Esta resumida descripción fáctica demuestra que la adopción de la medida cautelar es debida, pues cumple con el primer requisito previsto en el art. 129 LJCA, la pérdida de la finalidad legítima del recurso, que es seguir manteniendo la prestación asistencial comprometida por la Fundación SAMU, y que de ejecutarse la resolución impugnada supondría el cese de dicha actividad asistencial de menores. Ello, además, en un momento inicial de un procedimiento sancionador por no disponer de licencia de utilización, cuando se parte de un inmueble que tiene licencia de PENSIÓN DE 1 ESTRELLA, lo que permite que la legalidad del uso pueda someterse a discusión que precisa una determinación al respecto.

Por otro lado, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de las que forman parte las medidas cautelares (ex art. 24 de la Constitución), exige la existencia de medidas que garanticen que la hipotética resolución judicial va a satisfacer la pretensión planteada, impidiendo que la sentencia se convierta en un mandato sin sentido. Por tanto, las medidas cautelares sirven para equilibrar dos principios, el de eficacia de la actuación administrativa y el de tutela judicial del administrado, debiendo ser valorado cual de los dos debe tener preferencia en cada caso concreto (T. Constitucional 148/1993; y sentencia del T.Supremo 21-11-93).

La adopción de medidas provisionales no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad para decidir qué medidas aseguran mejor la pretensión deducida en el proceso, con el único límite de que las medidas adoptadas tiendan realmente a asegurar la efectividad de la futura sentencia. En el caso que enjuiciamos el Auto impugnado en apelación aplica correctamente la medida cautelar, teniendo en cuenta que la clausura decretada afecta a la actividad asistencial que se presta, 'sin ofrecer alternativa ni esperar ni siquiera la decisión o respuesta de la autoridad tutelar competente (la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía, a través de su Delegación Territorial en Almería).' Puede concluirse, en consecuencia, afirmando que se da el requisito del periculum in mora, pues de no adoptarse la medida cautelar el recurso perdería su finalidad legítima que es seguir ocupando el edificio para la finalidad asistencial que mediante subvención autonómica se presta por la Fundación actora.



CUARTO.- El Ayuntamiento apelante aduce la existencia de perturbación grave de los intereses generales, que vienen a ser en su alegato que la actividad de la Fundación se realice con la licencia municipal correspondiente.

Pero este alegato que alude al interés general urbanístico, no supone una perturbación grave de los intereses generales, pues como en el Auto impugnado se señala en el inmueble se ha venido desarrollando una actividad hostelera con licencia, por lo que no se aprecia una perturbación grave continuar con otra actividad residencial, si bien de tipo asistencial.

Por tanto, no se aprecia una perturbación grave de los intereses generales, como alega la apelante, pues se trata de un edificio legalmente edificado, con uso residencial permitido (Hostal), en cambio si se aprecia, como hizo el Auto impugnado, la existencia de consecuencias perjudiciales para los menores extranjeros no acompañados que con la clausura se verían obligados a abandonar su lugar de residencia y acogida. Por lo que en la ponderación de intereses enfrentados debe predominar el de la posible y probable pérdida de la finalidad del recurso contencioso interpuesto de no accederse a la medida cautelar, lo que apreció de modo acertado y motivado el Auto impugnado en apelación.

En lo relativo a la ponderación de intereses enfrentados cumple citar la sentencia de esta misma Sala de fecha 26 de octubre de 2015, en la que se manifestó: 'Consecuentemente, los elementos básicos a considerar son, por una parte, la existencia o no de daños o perjuicios de imposible o difícil reparación alegados como riesgo para la perdida de la finalidad legítima de la sentencia y, por otra, la ponderación de la medida en que los intereses públicos exija la ejecución para otorgar la suspensión con mayor o menor amplitud según el grado en que el interés público esté en juego.

Y así, como ha reiterado la doctrina de esta Sala, cuando las exigencias de ejecución que el interés público representa son tenues, pueden bastar perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; y, por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración pueden determinar la suspensión, pues la tutela cautelar no supone adelantar la tutela que, en su caso, pudiera otorgarse por la sentencia definitiva, sino posibilitar que cuando ésta se dicte esa tutela sea realmente efectiva.' Ponderación adecuada a las circunstancias e indicios acreditados, de donde resulta que de ejecutarse la resolución administrativa impugnada se producirían diversas situaciones de difícil o imposible reparación posterior, como sería la expulsión de los menores, el cese de la función asistencial y posible perdida de la subvención concedida a la Fundación, por lo que se trata de perjuicios de imposible reparación en el caso de que ejecutada la clausura la sentencia definitiva fuera favorable a la actora.

Las medidas cautelares contencioso-administrativas forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y, como dice el ATS de 14.09.2017 (RC 543/2017) en el que se dice que las medidas cautelares no constituyen una excepción, sino 'un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ('Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican')... Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria.'.

Así las cosas debe desestimarse el recurso de apelación del Ayuntamiento, puesto que debe predominar el interés de la parte demandante, la Fundación SAMU, frente al interés general en el que no se aprecia una perturbación grave de los intereses generales, y en cambio se aprecian una perturbación de los intereses de los menores que se encuentran alojados en dicho inmueble, con uso residencial anteriormente autorizado.

Menores que en aplicación de la legislación de menores precisan la aplicación del principio de favor minoris (Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor), y que de producirse la clausura y consiguiente desalojo se produciría un riesgo de desamparo de los mismos.



QUINTO.- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de El Ejido (Almería) contra Auto de medidas cautelares, por las razones antes expuestas. Sin imposición de costas, dado que no ha existido personación de la parte apelada, que no ejercitado pretensión alguna.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Gracia Romero Ruíz, en representación del Ayuntamiento de El Ejido (Almería), contra el Auto número 340/2019, de 18 de diciembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Almería, que es conforme a Derecho. Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024251920, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'