Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 276/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2110/2014 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 276/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACION Nº 2110/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLO

MAGISTRADOS:

Dª.TERESA GOMEZ PASTOR.

Dª. MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO.

Sección Funcional Primera

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En la ciudad de Málaga, a 20 de febrero de 2017.-

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 2110/2014 del recurso de apelación interpuesto por la mercantil BYR MARBELLA S.C, contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Málaga, en el recurso contencioso- administrativo 288/2012 .Siendo parte demandada el Ayuntamiento de Marbella.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª.TERESA GOMEZ PASTOR , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución de fecha 29 de febrero de 2012 dictada por la Delegación de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Marbella.

SEGUNDO.-La representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación , se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO.-Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, ésta última, a pesar de haber sido notificada, no se personó a las actuaciones, en sede de apelación . Se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo que tuvo lugar el día señalado al efecto.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.2 de los de Málaga que vino a declarar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo anteriormente referenciado, al amparo de lo preceptuado en el art. 69. b) en relación con el art. 45.2.a) de la Ley 29/1998 .

Y ello en base a estimar el Juzgador 'a quo' que teniendo en cuenta, que en el Poder General para pleitos aportado por la mercantil recurrente junto a su escrito de demanda, no aparecía el Procurador Don Jesús Olmedo Cheli, circunstancia esta que fue puesta de manifiesto por Ayuntamiento, hoy, apelado en su contestación a la demanda de fecha 3 de abril de 2013 que se traslado al, entonces recurrente, con fecha 5 de abril de 2013 y sin embargo no fue hasta el día 17 de septiembre de 2013 cuando presentó el poder a favor del referido Procurador; viniendo a concluir dicha Juzgadora que en el supuesto que se le planteaba en el sentido de que el defecto de postulación fue alegado por la parte demandada en el curso del proceso entra en juego el número 1 del artículo 138 de la Ley Jurisdiccional en cuyo caso la parte que incurrió en el defecto ha de subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los 10 días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Concluyendo la Juzgadora en la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Fundamenta la parte apelante su pretensión, en esta segunda instancia jurisdiccional, en venir a mantener la procedencia de la subsanación con independencia de que no fuera en el plazo de 10 días apelando al principio 'pro accione' y a la doctrina de los actos propios. Terminando por solicitar el dictado de sentencia que deje sin efecto la dictada en la primera instancia y entre a valorar el fondo del asunto estimando la totalidad de las pretensiones contenidas en el recurso contencioso - administrativo que fue inadmitido en la primera instancia.

Por su parte el Ayuntamiento de Marbella mantiene el ajuste derecho de la sentencia objeto del presente recurso de apelación; viniendo a solicitar la desestimación del mismo

SEGUNDO.- Pues bien, sentado lo anterior, hemos de señalar que teniendo en cuenta que la falta de aportación del poder para pleitos a que viene referida la causa de inadmisibilidad, opuesta por la parte demandada, resulta subsanable bien en virtud del requerimiento que el Secretario Judicial puede efectuar, de apreciar de oficio la concurrencia del defecto la comparecencia-ex art. 45.3 de la Ley Jurisdiccional -bien acudiendo a la vía específica que ofrece el artículo 138 del referido cuerpo legal (esto es aportandolo en el plazo de los 10 días siguientes a aquel en que se traslado a la recurrente del escrito poniendo de manifiesto la existencia del defecto en cuestión)-debe notarse que, omitida la aportación del Poder para pleitos en el escrito de interposición, la parte recurrente realizó la subsanación transcurrido en exceso el plazo de 10 días desde que se le dio traslado del escrito de contestación a la demanda y, por ende, rebasando ampliamente el plazo que tales efectos contempla el artículo 138 de la Ley Jurisdiccional .

En relación con lo anterior se ha pronunciado reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que resume la Sentencia de 26 de octubre de 2015 (casación 2732/2012 ) en los siguientes términos: 'El tribunal Supremo ha reiterado la jurisprudencia sobre la concurrencia del presupuesto procesal y la posibilidad de subsana acción. La sentencia de 11 de febrero de 2008 (recurso 1993/2004 ) con relación a la posibilidad de subsanar el presupuesto procesal y a los efectos de aplicación del artículo 138 de la Ley Jurisdiccional , distinguía claramente dos supuestos, la apreciación de oficio por el Tribunal y los supuestos en los que el defecto se alega por la otra parte 'en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los 10 días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a las dospuntuaciones, aplicable ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso se ha decidido con fundamento en el defecto si éste era y subsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y y otra una vez agotada su respectiva descripción, previa sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsana y un. Consiguientemente, el Tribunal habla de requerir y expresamente de su sanción cuando sea el propio Tribunal que de oficio aprecie esta circunstancia ( sentencia del Pleno del Ts de 5 de noviembre de 2008 ).

Ahora bien esta doctrina ha sido matizada y completada con sentencias posteriores (20 de julio de 2010 , 11 y 18 de marzo de 2011 , 20 de enero de 2011 , 20 de enero de 2012 ). En ellas, 'puntualizamos que si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsana sin que ésta lo llevase a cabo o alegarse que no procede la subsana acción, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste relaciona y sostiene que el vicio defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerida la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional '. Y más, recientemente, en la Sentencia de 23 de septiembre de 2015 recaída en el recurso de unificación de doctrina número 2038/2015 afirmamos 'que el requerimiento de subsana 100 del tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue claro si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos 10 días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación mas del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita a través del previo requerimiento, de lo infundado de sus argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que como demanda a que el contenido normal se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa ( sentencia 20 de enero de 2012. Casación 6878/2009 ).

En el supuesto sometido a nuestra consideración, como se pone de manifiesto la sentencia dictada por el Juzgado 'a quo', lo cierto es que la mercantil recurrente aportó el Poder extemporáneamente, transcurridos los 10 días a que se refiere el artículo 138 de la Ley Jurisdiccional . Debiendo al respecto señalar en cuanto a la específica posibilidad de subsanar el defecto aunque haya transcurrido el plazo de 10 días desde el traslado del escrito de contestación en el que se oponga la causa de inadmisibilidad, pudiendo tener lugar la subsana 100 en cualquier trámite posterior, incluido el trámite de conclusiones y siempre que no haya sido declarado concluso el procedimiento se pronuncian más recientes sentencias como la de 27 de enero de 2015 (casación 3939/2012 ), 6 de marzo de 2015 (casación 137/2012 ), 18 y 19 de mayo de 2015 ( casación 2524/2000 13:03 1743/2013 ) 5 de junio de 2015 (casación 2969/2013 ) 29 de julio de 2015 (casación 3921/2013 y 14 de septiembre de 2015 (casación 3805/2013 ) y las que en ellas se citan afirmando al respecto la Sentencia de 18 de mayo de 2015 que: 'una interpretación favorable al derecho a la tutela judicial efectiva, debe llevar a la admisión de una posible su sanción tardía, anterior a la sentencia que ponga fin al procedimiento......... La solución contraria violenta haría el principio 'pro accione' entendido como 'la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican'.

Resultando de lo anteriormente expuesto que el recurso de apelación ha de tener favorable acogida en el sentido de venir a declarar no conforme a derecho la inadmisibilidad estimada en la sentencia apelada; debiendo, por ende, a entrar a conocer del fondo del recurso tal y como solicita la parte apelante.

TERCERO.-Sentado lo anterior hemos de partir que el recurso contencioso-administrativo, respecto del que se declaró la inadmisibilidad por el Juzgado 'a quo' lo fue contra la resolución del Ayuntamiento de Marbella, de fecha 29 de febrero de 2012 que vino a ordenar la reposición de la realidad física alterada al resultar manifiestamente incompatible con el planeamiento vigente las obra realizada sin licencia consistentes en la demolición de un edificio con Protección Ambiental 3 CH-N3-27; debiéndose proceder a la reconstrucción de la edificación ilegalmente demolida con advertencia de que si se transcurriera el plazo señalado sin haberse presentado Proyecto de Demolición se procedería a la imposición de hasta 12 multas coercitivas con una periodicidad mínima de un mes y cuantía cada ocasión del 10% del valor de las obras realizadas.

Fundamenta la parte recurrente, en la primera instancia, su pretensión impugnatoria en venir a mantener la infracción de los artículos 157 de la LOUA, 137 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre así como el artículo 35 del referido cuerpo legal en relación con el artículo 80.3 (por no haber sido informada de la viabilidad y adecuación del proyecto de reconstrucción que presentó), igualmente mantiene que en caso de resultar responsable de los actos consistentes en la demolición del inmueble siempre estaría amparada por la orden de demolición vigente del año 1998 en que el inmueble fue declarado en estado de ruina. Viniendo a solicitar el dictado de sentencia que declare la nulidad de la resolución recurrida por tratarse de un acto de contenido imposible-ex artículo 62.1.c de la Ley 30/1992 y subsidiariamente la anulabilidad de la misma por haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

Por su parte el Ayuntamiento demandado vino a mantener el ajuste a derecho de la resolución recurrida.

CUARTO.-Pues bien, una vez centrados los términos del debate, hemos de partir de los siguientes datos fácticos que resultan acreditados y de trascendencia a los efectos de la resolución del supuesto que se nos plantea y así en concreto:

A.-) Que con fecha 24 de junio de 1998 se decreto por el Ayuntamiento de Marbella el estado de ruina del inmueble sito en C/ DIRECCION000 num. NUM000 , ordenándose su demolición en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la resolución. Sin que fuera realizada la referida demolición en dicho plazo.

B.-) Que con fecha 27 de julio de 2010 se acordó denegar la licencia al Proyecto de Demolición, presentado con fecha 24 de marzo de 2010 de la edificación referida por contar la misma con Protección Ambiental.

C.- No obstante lo anterior consta Acta de Inspección Urbanística en la que se hace constar que se ha procedido a la demolición cuya licencia fue denegada (folios 4 al 16 del expediente administrativo. Acordándose con fecha 20 de septiembre de 2010 Decreto ordenando de forma cautelar la suspensión inmediata de las obras.Existiendo informe de 27 de septiembre de 2010 del Departamento de Inspección Urbanística haciendo constar que tras visita de inspección se observa que se ha dejado por demoler la fachada trasera y lateral a la entrada de la Plaza de los Olivos.

D.- Con fecha 27 de septiembre de 2010 la parte recurrente presentó escrito poniendo de manifiesto la existencia de riesgo inminente derrumbe. Realizándose informe técnico de fecha 30 de septiembre de 2010 que le fue notificado en el sentido de que la edificación contaba con protección ambiental nivel 3 por lo que se prevé la protección de volúmenes originales y composición de fachadas, debiendo ponerse en conocimiento de la dirección facultativa para que tomen las medidas de apuntalamiento necesarias, de forma que se garantice la estabilidad de la fachada y seguridad de los viandantes.

E.-) Consta en los folios 37 y 38 del expediente administrativo el Informe Técnico emitido por el Servicio de Disciplina Urbanística de fecha 22 de febrero de 2011 en la que se hace constar el nivel de protección, la forma en que ha de producirse conforme a la ficha del catálogo, haciendo constar igualmente como actuaciones prohibidas las demoliciones totales y parciales de las zonas catalogadas...... Así como las obras que podrán permitirse de conformidad con el artículo 9.4.17 del PGOu para las edificaciones catalogadas con el referido nivel.........

F.-) Igualmente, en los folios 39 al 42 del referido expediente, consta el informe jurídico del Servicio de Disciplina Urbanística de 24 de febrero de 2011 proponiendo la iniciación del procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada como consecuencia de la demolición sin la preceptiva licencia, de edificio con protección ambiental Nivel3 Ch-N3-27. Dictándose Decreto de 2 de marzo de 2011 por la Delegación de Urbanismo iniciando el referido procedimiento que culminó tras haberse dado período de alegaciones al, hoy, apelante, haberse emitido informe por el Servicio de Disciplina Urbanística y de nuevo audiencia a la parte con la resolución objeto del presente recurso.

De lo anterior resulta evidenciado que nos encontramos ante una orden de reposición a su estado originario en relación con una edificación que fue demolida careciendo de la correspondiente licencia de demolición que fue solicitada en un momento en el que la referida edificación contaba con un nivel de protección 3 conforme al PGOU de Marbella.

Dicha orden encuentra su fundamento y base en una serie de informes técnicos obrantes en el expediente administrativo y que vienen a justificar la procedencia de la misma . Informes que hemos de señalar que gozan de la presunción de veracidad y acierto y que no han sido desvirtuados por prueba alguna propuesta por la parte recurrente quien se limitó a solicitar en otrosi del escrito de demanda de forma genérica el recibimiento del proceso a prueba, sin concreción alguna en relación a los hechos concretos que pretendía acreditar; y posteriormente en cuanto a los medios probatorios cuya práctica proponía.

Resultando de todo lo anterior que el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 29 de febrero de 2012, no puede tener favorable acogida en cuanto al fondo del asunto.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional el carácter estimatorio parcial del presente recurso de apelación determina la no imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Olmedo Cheli en nombre y representación de BYR MARBELLA S.C contra la sentencia dictada, con fecha 13 de mayo de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.2 de los de esta Ciudad . Dejando sin efecto la inadmisibilidad declarada respecto del recurso contencioso-administrativo número 288/2012 debiendo entrar a conocer del fondo del mismo.

SEGUNDO.-Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha parte contra la resolución dictada con fecha 29 de febrero de 2012 por la Delegación de Urbanismo.

TERCERO.-Sin efectuar imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundara en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma Sra Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi, la Secretaría. Doy fe.