Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 276/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 148/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 000276/2018
Presidente
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
Magistrados
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
Dª CARMEN SAMANES ARA
D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA
En Zaragoza, a 12 de septiembre del 2018.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGON, Sección Tercera de Refuerzo (de la Segunda), en grado de apelación el recurso contencioso
administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Zaragoza con el número 393/11, rollo de
apelación número 148/17 C, en el que es parte apelante Dª Juliana , Dª Magdalena , Dª Marisa , Dª
Milagrosa , Dª Nicolasa y Dª Olga , representadas por el Procurador D. José Andrés Isiegas Gerner y
defendidas por el Letrado D. Manuel Fernández Feo; y como partes apeladas en esta instancia, Dª Rosa
representada por la Procuradora Dª Begoña Uriarte González y defendida por el Letrado D. Ricardo Bielsa
Sacacia, la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN representada por la Letrada de la Comunidad Autónoma
de Aragón, D. Olegario , Dª Marí Trini , Dª Begoña , Dª María Purificación , Dª Adoracion , Dª Amanda
, D. Ángeles y D. Teodulfo , representados por la Procuradora Dª Mª Luisa Hueto Seanz y defendidos
por el Letrado D. Javier Rodríguez Dominguez, Dª Celestina , Dª Constanza , Dª Cristina , Dª Dolores , Dª
Elisenda , Dª Erica , Dª Estrella , D. Avelino , Dª Flor , Dª Gracia , Dª Hortensia , Dª Jacinta , Dª Laura
, Dª Lorenza , Dª Rafaela , Dª Mariana , Dª Mercedes , Dª Mónica , Dª Noemi , Dª Paloma , Dª Pilar ,
Dª Rebeca , Dª Apolonia , Dª Salvadora , Dª Azucena , Dª Blanca , Dª Camino , Dª Carmela , Dª Clara
, Dª Coro , Dª Debora , Dª Gloria , Dª Melisa , Dª Josefina , Dª Tamara , Dª Fátima , Dª Macarena ,
Dª Gabriela , Dª Sabina , Dª Sara , Dª Sonia , Dª Lidia , D. Adrian , Dª Marcelina , Dª Remedios Y Dª
María Inés representados por el Procurador D. Isaac Giménez Navarro y defendidos por el Letrado D. José
Manuel Aspas Aspas, Dª Florencia , Dª María Cristina , Dª María Virtudes , D. Florentino , Dª Amalia ,
Dª Angustia y Dª Asunción , representados por el Procurador D. Fernando Gutiérrez Andréu y defendidos
por el Letrado D. Serafín Pérez Plata, Dª Carlota , Dª Lorena , Dª Filomena , DÑA. María , DÑA. Gregoria
, Dª Elvira , D. Nicolas , DÑA. Eulalia , Dª Felisa , Dª Florinda , DÑA. Mariola , Dª Inocencia , Dª
Isidora , Dª Noelia , Dª Paulina , Dª Lucía , Dª Zaira , Dª Marta , Dª Salome , Dª Natividad , Dª Adolfina
, Dª Vanesa , Dª Violeta , Dª Coral , Dº Rosario , D. Pedro Jesús , Dª Socorro , Dª Tania , D. Alejo ,
Dª Amparo , Dª Luz , Dª María Angeles , Dª Edurne , Dª Bibiana y D. Bernardino , representados por
el Procurador D. Isaac Giménez Navarro y defendidos por el Letrado D. Jesús Vicente Felipe Serrate, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 9 de mayo de 2017, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Zaragoza, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Primero.- INADMITO el recurso contencioso-administrativo seguido como PA. n° 393/2011 del Juzgado n° 3, instado por Dña. Juliana y otras 5 recurrentes más, respecto de las calificaciones del primer ejercicio, por tratarse de un acto firme y consentido y por desviación procesal.

Segundo.- INADMITO el recurso contencioso-administrativo seguido como P.A. n° 462/2011 del Juzgado n° 1, instado por Dña, Tatiana y 10 recurrentes más, respecto de la solicitud de repetir el segundo ejercicio -práctico por haberse formulado con desviación procesal.

Tercero.- DESESTIMO los tres recursos contencioso-administrativos acumulados en el presente proceso (P.A. n° 393/2011 de este Juzgado, P.A. n° 462/2011 del Juzgado N° 1, y P.A. n° 125/2012 de este Juzgado) frente a la actuación administrativa indicada en los Antecedentes de Hecho de la presente sentencia [Órdenes del Consejero de Hacienda y Administración Pública de fechas diversas que desestimaron sendos recursos de alzada por los que se impugnaba el acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 10/5/2011 por el que se hace pública la. relación de aspirantes que han superado el segundo ejercicio del proceso selectivo (en régimen de contrato laboral indefinido] para PESD (Personal Especializado de Servicios Domésticos) de la Comunidad Autónoma de Aragón, convocadas por Orden de 19 de mayo de 2009; así como contra las impugnaciones realizadas en relación a las preguntas 11, 14, 19, 20, 38y40].

Cuarto.- No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO. Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador indicado en la representación también señalada, se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, dado traslado a las partes adversas formularon, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso, siendo remitidas las actuaciones junto con el expediente administrativo a esta Sala.



TERCERO. Turnado a la Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas las partes, por Diligencia de Ordenación de fecha 24 de octubre de 2017 fue designado Ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Emilio Molins García-Atance, y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por Providencia de fecha 3 de septiembre de 2018 fue designado nuevo Ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA fijándose para votación y fallo el día 5 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de 9 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Zaragoza, recaída en Procedimiento Abreviado 393/2011, y los acumulados 462/2011 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 y el 125/2012 del Juzgado nº 3, inadmitió el recurso instado por Dª Juliana y cinco más (Procurador Sr. Isiegas, P.A. nº 393/2011), respecto de las calificaciones del primer ejercicio por tratarse de un acto firme y consentido y por desviación procesal; también inadmitió el recurso instado por Dª Tatiana y diez más (Procurador Sr. Pradilla, P.A. nº 462/2011), respecto de la solicitud de repetir el segundo ejercicio -práctico- por haberse formulado con desviación procesal; y desestimó los tres recursos acumulados frente a las Órdenes del Consejero de Hacienda y Administración Pública que desestimaron los recursos de alzada que impugnaban el acuerdo del Tribunal Calificador de 10 de mayo de 2011, que hizo pública la relación de aspirantes que superaron el segundo ejercicio del proceso selectivo (en régimen de contrato laboral indefinido) para PESD (Personal Especializado de Servicios Domésticos) de la Comunidad Autónoma de Aragón, convocado por Orden de 19 de mayo de 2009; así como las impugnaciones realizadas en relación con las preguntas 11, 14, 19, 20, 38 y 40.

La sentencia relata las vicisitudes procesales del recurso pues recayó una primera sentencia de 30 de mayo de 2012 que inadmitió el recurso 393/2011 respecto de las calificaciones del primer ejercicio y desestimó los tres acumulados. La sentencia fue recurrida por los actores del recurso 393/2011 y por los del recurso 462/2011 y recayó sentencia de 4 de junio de 2015 de esta misma Sala y Sección que estimó el recurso de apelación y anuló las resoluciones impugnadas en las que se habían publicado la lista de los aspirantes que habían superado el segundo ejercicio, ordenando la retroacción del procedimiento al inicio de la práctica del segundo ejercicio para ser realizado conforme a su contenido de carácter práctico, sin entrar en el resto de las demás cuestiones planteadas.

Reiniciado el procedimiento, una de las partes codemandadas planteó incidente de nulidad por falta de emplazamiento de otros interesados que habían obtenido plaza en el proceso selectivo. Recayó Auto de 17 de marzo de 2017 de esta misma Sala y Sección que estimó el incidente de nulidad y declaró la nulidad de las actuaciones seguidas en los procedimientos acumulados desde que fueron recibidos los expedientes en el Juzgado, y en todo caso de las sentencias dictadas en ambas instancias, retrotrayendo las actuaciones a dicho momento a fin de que se ordenara la realización de los actos de comunicación a que se refiere el artículo 49 LJCA a los interesados en forma personal.

Reanudado el procedimiento en el que comparecieron nuevos grupos de codemandados, recayó la reseñada sentencia de 9 de mayo de 2017, contra la que únicamente han recurrido en apelación Dª Juliana y otros (Procurador Sr. Isiegas), actores del P.A. 393/2011.

No ha recurrido en apelación el grupo de actores del P.A. 462/2011 (Dª Tatiana y otros, Procurador Sr. Pradilla, Letrado Sr. Calonge) que en su demanda habían solicitado la retroacción del procedimiento para la realización el segundo ejercicio de carácter práctico, lo que fue estimado en la sentencia de 4 de junio de 2015. Esta cuestión fue de nuevo examinada en la sentencia de 9 de mayo de 2017 ahora recurrida, ocupando buena parte del contenido de la misma con la conclusión de resultar admisible un segundo ejercicio práctico sin necesidad de realización de actividad física. No recurrida la sentencia por la parte que planteó esta impugnación, la cuestión queda resuelta y firme.

Tampoco ha recurrido la actora en el P.A. 125/2012 Dª María Luisa (Procuradora Sra. García Escudero) que impugnaba la calificación dada a sus respuestas a las preguntas 19 y 40 y su puntuación total del segundo ejercicio, desestimada en la sentencia, por lo que también respecto a ella resulta firme.

En consecuencia, se deberá examinar el recurso de apelación de los actores en el P.A. 393/2011.



SEGUNDO.- Los recurrentes que instaron el procedimiento tramitado como P.A. 393/2011 en el suplico de su demanda solicitaron lo siguiente: 'se dicte sentencia en la que se estime el recurso acordando que se proceda a la baremación de las pruebas conforme a las bases de las mismas coincidentes con lo aducido por la parte y a estimar como correctas las preguntas impugnadas en dicho sentido por la parte recurrente, con imposición de costas a la parte demandada.' Frente a esta demanda fue alegada causa de inadmisibilidad de acto firme y consentido respecto del primer ejercicio de la oposición porque en vía administrativa se dejó firme y consentido el primer ejercicio y los resultados del mismo, pues los recursos de alzada fueron interpuestos contra el acuerdo del tribunal calificador que publicó la relación de aspirantes que habían superado el segundo ejercicio, no el primero. La resolución del Juzgado en este punto estimando la causa de inadmisibilidad no ha sido objeto del recurso de apelación por lo que resulta firme.

También fue opuesta, frente a las pretensiones de los actores en el P.A. 393/2011, causa de inadmisibilidad por desviación procesal respecto a la solicitud en su demanda de la rebaremación de las pruebas (las dos), porque en vía administrativa nada se pidió respecto al primer ejercicio. La sentencia de primera instancia estima esta causa de inadmisibilidad y el recurso de apelación no lo impugna por lo que también este aspecto resulta firme.

En consecuencia, serán examinadas las dos cuestiones que impugna esta parte en su recurso de apelación, que son la forma en que se ha fijado la nota para superar el segundo ejercicio y la modificación del tribunal calificador sobre la forma de corregir los ejercicios (fundamento quinto de la sentencia), y la resolución de su impugnación de algunas preguntas.



TERCERO.- El primer motivo del recurso alega incumplimiento de las bases porque en la base sexta se indica que la calificación del primer ejercicio teórico tipo test será de 0 a 10, siendo necesario alcanzar un mínimo de 5 puntos, con la advertencia de que las preguntas erróneas puntuarán negativamente, en tanto que en el segundo ejercicio, de carácter práctico, la calificación será de 0 a 10 puntos y necesario alcanzar un mínimo de 5 puntos para superarlo, sin referencia alguna a la puntuación negativa de las preguntas erróneas, lo que supondría alteración sustancial de las bases pues sus representadas, de haber conocido este extremo, hubieran afrontado el examen de otra forma.

El segundo motivo, citando como infringido el artículo 15.4 del R.D. 364/1995, por no aplicación del mismo, alega también nulidad por variación injustificada de los criterios de calificación porque en la sesión de 3 de abril de 2011 el tribunal calificador, previamente a la calificación del segundo ejercicio, acordó modificar el criterio de la misma sin notificarlo a sus mandantes que solo lo habrían conocido en la resolución del recurso de alzada, tanto en lo relativo al descuento de 0,5 puntos por pregunta errónea como en que, para obtener la puntuación de 5 puntos era preciso que la diferencia entre las preguntas acertadas y la mitad de las falladas, sin considerar las no contestadas, debía ser 30.

Ambos motivos se refieren a la misma cuestión, que sería la supuesta vulneración de las bases por el tribunal calificador, por lo que se resuelven ahora conjuntamente.

La sentencia recurrida se ocupa ampliamente de la cuestión en el fundamento quinto afirmando que es decisión soberana del tribunal calificador fijar la forma de puntuar un examen tipo test, salvo que las bases de la convocatoria hagan alguna indicación. Puede fijar el número de preguntas, su contenido, el número de respuestas alternativas, si descuentan o no las mal contestadas y también el número de puntos que se corresponde con el 5. Y es el tribunal calificador el que fija el nivel de dificultad donde se sitúa el aprobado, como en el presente caso en el que indicó (acta de 3 de abril de 2011) que para obtener el 5 era necesario que la diferencia entre las preguntas acertadas y la mitad de las falladas, sin considerar las no contestadas, debía ser 30. Las bases de la convocatoria no fijaron el número de respuestas acertadas para el aprobado y corresponde al tribunal calificador fijar el nivel de conocimientos necesario para aprobar y superar el ejercicio.

La parte apelante no da nuevas razones para combatir el contenido de la sentencia sino que se limita a reproducir el hecho segundo de su demanda y a expresar su queja de que el tribunal calificador acordara modificar el criterio de corrección que se había establecido pare el primer ejercicio sin notificarlo previamente.

La Administración y las demás partes apeladas ponen de manifiesto en sus escritos de oposición al recurso dos circunstancias que merecen ser resaltadas. La primera, que la actuación del tribunal calificador al fijar los criterios de corrección del segundo ejercicio antes de su celebración siguió la misma pauta seguida en el primero, en el que señaló el 5 para superar el mismo en la contestación correcta a 26 de las preguntas, superior a la mitad del total, sin que las partes recurrentes hubieran puesto objeción alguna. La segunda, que no es cierto que no se notificara a quienes concurrieron al segundo ejercicio, antes de su realización, los criterios que seguiría el tribunal para su calificación, pues en el acta de la sesión del tribunal calificador de 8 de marzo de 2011, aportada por la letrada de la Administración en el acto del juicio, consta que se acordó, a la vista del elevado número de opositores que habían superado el primer ejercicio, que en el segundo habrían de contestar correctamente, al menos, a 30 de las 44 preguntas que se proponían, con puntuación negativa para las contestadas erróneamente, y así quedó indicado en la hoja de instrucciones repartida a los opositores el 3 de abril de 2011, antes de comenzar la realización del segundo ejercicio (folio 1614 de los autos).

No puede aceptarse el argumento de la parte apelante de que la decisión del tribunal calificador de puntuar negativamente las contestaciones incorrectas vulnere lo previsto en la base sexta de la convocatoria, que solo lo preveía para el primer ejercicio, pues, como acertadamente indica la sentencia recurrida, ello no impide que el tribunal calificador adopte esa misma solución para el segundo ejercicio pues no queda vinculado con lo previsto para un ejercicio distinto, y cabe perfectamente, conforme al principio de discrecionalidad técnica, que antes de la calificación del ejercicio correspondiente el tribunal fije los criterios de corrección del mismo, incluso la determinación de donde se sitúa el 5. Si, conforme a lo previsto en la base séptima, los puestos han de ser adjudicados a quienes, habiendo superado los dos ejercicios, alcancen mayor puntuación total en el conjunto de los dos, puede el tribunal señalar la puntuación que debe obtenerse para alcanzar el 5 exigido en las bases y resulta irrelevante, a los efectos de obtener plaza, donde se sitúe ese límite pues no pueden ser adjudicadas más plazas de las que se ofertan y los beneficiarios siempre serán los que hayan superado los ejercicios hasta el orden de puntuación requerido para la adjudicación.

A ello debe añadirse que, como se ha puesto de relieve, ninguna indefensión se produjo a los opositores pues, frente a lo incorrectamente afirmado en el recurso, a todos se comunicó el criterio de corrección del segundo ejercicio antes de su realización.

Por todo lo anterior se rechazan los dos primeros motivos del recurso.



CUARTO.- En el tercer motivo se denuncia vulneración de las normas de procedimiento por la respuesta que da la sentencia a la impugnación realizada por la parte recurrente de algunas de las preguntas del ejercicio, pues entiende que tal impugnación no se sustenta en una apreciación subjetiva.

La sentencia examina cada una de las preguntas impugnadas (11, 14, 19, 20, 38 y 40) y respecto a cada una de ellas aprecia que lo resuelto por el tribunal de selección, que había anulado la 11 y la 38, no resulta manifiestamente erróneo.

La parte recurrente no se toma la molestia de analizar la respuesta dada por la sentencia a cada una de las impugnaciones sino que alega genéricamente una supuesta indefensión refiriéndose a unos textos aportados cuya interpretación por los recurrentes, al parecer, debía ser aceptada como la única objetiva. Tal pretensión carece de fundamento alguno y debe ser rechazada.

Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia recurrida.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen a la parte recurrente las costas del recurso.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso de apelación número 148/17 C interpuesto por Dª Juliana Y OTROS contra la sentencia de 9 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Zaragoza, recaída en el P.A. 393/2011 y acumulados, que confirmamos.



SEGUNDO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.