Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 276/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 162/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00276/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
PresidenteIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 276/2018
Rollo de APELACIÓN Nº : 162 / 2018
Fecha : 14/12/2018
DENEGACIÓN LICENCIA PRIMERA OCUPACIÓN
Ponente Dª. M. Begoña González García
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : JRM
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso registrado con el número
162/2018 interpuesto por la representación procesal de Don Juan Ignacio , contra la sentencia de fecha
3 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Burgos en
el recurso contencioso-administrativo 45/2017 por la que se desestima el recurso interpuesto por el ahora
apelante contra la resolucion de 2 de marzo y notificado el 9 de marzo de 2017 del Ayuntamiento de Villariezo
por la que se deniega la licencia de primera ocupación.
Ha comparecido como parte apelada el Ayuntamiento de Villariezo representado por la Procuradora
Doña Blanca Carpintero Santamaría.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Burgos ha dictado sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 , en el procedimiento ordinario núm. 45/2017, por la cual se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Elena Cano Martínez en nombre y representación de Don Juan Ignacio , contra la resolucion de 9 de marzo de 2017 del Ayuntamiento de Villariezo por la que se deniega la licencia de primera ocupación.



SEGUNDO. - Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del recurrente, ahora apelante, se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 2018 solicitando que se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso de apelación y la demanda interpuesta en su día, revoque la sentencia dictada en la primera instancia con fecha 3 de septiembre de 2018 , anulando igualmente la resolución de la Alcaldía de Villariezo de 2 de marzo de 2017, declarándola nula de pleno derecho, con expresa condena en costas en ambas instancias a la Administración recurrida

TERCERO. - De dicho recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, quien presentó escrito de fecha 16 de octubre de 2018 solicitando se declare la conformidad a derecho de la sentencia dictada en la instancia e imponiendo las costas a la parte actora/apelante.



CUARTO. - Recibido el recurso en esta Sala se ha señalado para su votación y fallo el día trece de diciembre de dos mil dieciocho , lo que se llevó a efecto.

Siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. M. Begoña González García, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso y argumentos jurídicos de la sentencia apelada.

Es objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Burgos , en el procedimiento ordinario núm. 45/2017, por la que se desestima el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Elena Cano Martínez en nombre y representación de Don Juan Ignacio , contra la resolucion de 9 de marzo de 2017 del Ayuntamiento de Villariezo, por la que se deniega la licencia de primera ocupación.

Dicha sentencia desestima el recurso, en la consideración, como cabe apreciar de la lectura de sus Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la misma y tras rechazar que se haya podido adquirir la licencia de primera ocupación por silencio positivo, en el caso de que se contraviniesen los términos de la licencia de obra o del planeamiento aplicable, en base a la normativa y jurisprudencia que se cita al efecto, y añadiendo en cuanto a la adecuación de la obra ejecutada a la licencia concedida y al planeamiento, que: Y a reglón seguido examinar si como sostiene el actor la obra ejecutada se adecuó al planeamiento, a la licencia inicial de obra, porque en este caso sí cabría el silencio positivo en que basa su demanda. La realidad fáctica acreditada en autos impide estar a la pretensión recurrente y conduce a la desestimación del recurso toda vez que tal y como sostiene la Administración demandada la licencia inicial de obra otorgada por el Ayuntamiento de Villariezo quedó condicionada a la concurrencia de dos requisitos que bien conoce el recurrente, a juzgar por su actuación en vía administrativa y el interrogatorio practicado en la vista, a pesar de haberlo omitido en su escrito de demanda; la licencia quedó condicionada al cumplimiento de prescripciones contenidas en el Informe técnico y pago de tasas y a completar a costa del recurrente la urbanización necesaria para que los territorios adquirieren la condición de solar, conforme al art. 18 de la LUCyL . A partir de aquí, confirmar que esas dos condiciones no concurren con la obra ejecutada es sólo cuestión fáctica que se ha acreditado con la prueba practicada y cuyo resultado no ha sido negado por el actor, más al contrario, su actitud durante el expediente administrativo ha sido completamente contraria a la mantenida en esta vía judicial por cuanto el silencio que mantuvo el Ayuntamiento demandado a la primera solicitud de licencia de ocupación fue interpretado como desestimatorio por el actor -documento 7 de la demanda- (y no positivo como ahora aduce la demanda) y, en todo caso, ha estado dirigida a cumplimentar las condiciones que basaron la licencia inicial otorgada, como se verifica en el expediente.

Sobre la prueba técnica practicada es contundente la conclusión del testigo-perito que comparece en la vista confirmando que ninguno de los condicionantes que basaron la licencia de obra concurren en la construcción de la vivienda, no se ha completado la urbanización (hace mención especial a farolas y pavimento) y no ha habido cesión de terrenos a favor del Ayuntamiento en los mismo términos que recoge la resolución del Ayuntamiento al tiempo de denegar la licencia de primera ocupación ahora recurrida. Que los informes técnicos no indiquen la expresa obligación del recurrente de cumplimentar esos condicionantes en modo alguno excluyen la disconformidad a derecho que presenta la obra inicial tal y como indicó la Licencia de obra (correctamente notificada al actor, consentida y firme, con la que además ha coadyuvado presentando documentación según obra en autos) si bien su eficacia quedaba diferida al cumplimiento de esos dos requisitos, que se ha verificado no concurren.

En consecuencia, no cabe declarar probado el hecho en el que la demanda basa el silencio positivo que invoca, la obra inicial no es conforme al planeamiento y por consiguiente en la verificación de la obra ejecutada con la licencia de construcción en que consiste la licencia de primera ocupación sólo cabe resolver en sentido negativo y por tanto aplicar las consecuencias del silencio desestimatorio, tal y como defiende el Ayuntamiento demandado.

Y misma suerte desestimatoria debe correr el segundo argumento que esgrime la demanda al no apreciar extralimitación alguna en la resolución que deniega la licencia de primera ocupación que no hace sino reiterar el contenido de la licencia de obra con la que procede contrastar la obra ejecutada, exigiendo al recurrente los mismos requisitos y condicionantes que en el aquel momento se exigieron, de los que además era pleno conocedor como demuestran su intervención en vía administrativa.



SEGUNDO. - Argumentos del recurso de apelación.

Frente a dicha sentencia se alza la parte recurrente, ahora apelante, invocando, que se discrepa del Fundamento Segundo de la misma, en cuanto determina que la impugnación de la denegación de la licencia de primera ocupación está basada en el requisito de cesión del vial público.

Cuando la impugnación de la resolución administrativa se basaba, junto a la posibilidad de operar el silencio administrativo positivo, en la extralimitación por parte del Ayuntamiento de Villariezo, en cuanto se pretende la modificación de la inicial licencia urbanística.

Ya que se solicitó y obtuvo la licencia urbanística para la construcción de una vivienda en la parcela propiedad del recurrente, sita en la CALLE000 n° NUM000 de Villariezo, con una superficie de 567 metros cuadrados, que es el resultado de la segregación, que en su día se hizo, de una finca matriz de aproximadamente 7.500 metros cuadrados.

Y si bien es cierto que la licencia estaba condicionada a la urbanización necesaria para que los terrenos alcanzasen la condición de solar, como establece la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León, no es menos cierto que, tal y como declaró de manera indubitada el Técnico Municipal, en la prueba practicada, todos y cada uno de los informes se circunscribían a la finca propiedad de los recurrentes.

Por otra parte, se acreditó que en ninguno de los informes emitidos por el arquitecto del Ayuntamiento se hacía referencia alguna a la cesión de terrenos a favor de la administración local y como bien recoge la sentencia recurrida, el técnico del Ayuntamiento en la vista hizo referencia concreta a la pavimentación y a las farolas en la zona que afecta a la parcela del recurrente.

Y es en esos términos en los que debió basar el Ayuntamiento de Villariezo para la hipotética denegación de la Licencia de Primera Ocupación, ya que conforme a lo establecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, aquella es un acto administrativo en que el Ayuntamiento debe acreditar, que la obra está completamente ejecutada y se ajusta a la licencia de obras otorgada, que la vivienda cumple con los requisitos exigidos pata ser destinados a uso residencial, cerciorarse de que lo construido reúne las condiciones técnicas de salubridad y ornato públicos y permitir que la construcción pueda conectar el abastecimiento de agua potable, electricidad, telecomunicaciones y otros servicios comunitarios.

Pero la resolución recurrida no hace referencia alguna a defectos en cuanto a la ejecución de la urbanización de la parcela de 567 metros cuadrados, sino que lo que se pretende es una actuación urbanística que afecta a la totalidad de los propietarios de las parcelas que configuraron en su día la parcela matriz de 7.500 metros cuadrados, como dice literalmente la Resolución impugnada, que se transcribe en el recurso de apelación, la cual contiene unos considerandos que no han sido valorados en la sentencia ahora recurrida.

Y que se está ante un claro ejemplo de extralimitación, ya que la resolución administrativa no se limita a acreditar si la ejecución de la obra se ajusta a la Licencia de Obras otorgada, sino que lo que se pretende una actuación urbanística que afecta a una pluralidad de fincas de terceros.

Siendo el propio Ayuntamiento, el que, en su considerando tercero, admite que para la concesión de la Licencia de primera ocupación a favor de los propietarios que hayan construido, como es el caso, es necesario la elaboración de un Proyecto de Normalización y la urbanización completa de toda la parcela de 7.500 metros cuadrados.

Y que, si bien es posible que ante la situación física, jurídica y urbanística de las parcelas resultantes de la primitiva finca matriz obligue al Ayuntamiento a realizar una actuación urbanística, a través de un proceso de reparcelación abreviado, como es el Proyecto de Normalización, pero en ningún caso ello puede realizarse a través de un expediente de concesión de Licencia de primera Ocupación.

Ya que no se entra a valorar que ante la situación preexistente a la concesión de la licencia urbanística, ésta pudiera haber sido denegada o en su caso condicionada tanto a la regularización a la realidad jurídica de la parcela matriz, como a la adecuación a las normas urbanísticas, pero lo que no se puede es intentar es corregirlo mediante la Licencia de Primera Ocupación, el hecho de que la licencia de obra fuera contraria a derecho o a las normas urbanísticas, como así lo ha establecido reiteradamente el Tribunal supremo.

Que existe pues un claro error en la valoración de la prueba practicada, tanto documental, como testifical, no teniendo en cuenta la obligación impuesta al recurrente de someter la concesión de la Licencia de Primera Ocupación a la realización de actuaciones urbanísticas con la conformidad y anuencia de terceros, ajenos a la solicitud de la misma y a la concesión de la licencia de obra que en su día fue otorgada por el Ayuntamiento y que por otro lado, al no contravenir norma o planeamiento urbanístico alguno, debe operar el silencio positivo.



TERCERO. - Motivos de oposición al recurso de apelación.

A dicho recurso de apelación se opone la parte demandada, ahora apelada, el Ayuntamiento de Villariezo, quien invoca, como argumentos impugnatorios de los motivos del recurso de apelación, que ha de tenerse en cuenta el objeto procesal y la delimitación de los motivos de impugnación del recurrente, ya que se introducen en el recurso de apelación cuestiones nuevas que no fueron, ni siquiera objeto de prueba, con infracción del carácter revisor del recurso de apelación.

Ya que de los autos y de la sentencia impugnada resulta que lo que se impugna en este procedimiento es la resolución adoptada por el Ayuntamiento de Villariezo. por la que se deniega a la parte actora la licencia de primera ocupación, por haberse incumplido las condiciones de otorgamiento de la licencia de obra, como resulta del folio 63 del expediente.

Y que ahora se introduce un argumento nuevo, que no fue mencionado, ni en demanda, ni en conclusiones, ni objeto de prueba, referido a que, según la actora, el Ayuntamiento le exige aportar un proyecto de normalización, pero si bien es cierto que la resolución impugnada menciona el Proyecto de Normalización es falso que se éste exigiendo ello al recurrente.

Ya que como resulto de la declaración del técnico en el acto de la vista, el proyecto de normalización esta aprobado antes del acto indicado, pese a ello los motivos primero y segundo del recurso de apelación insisten en que la sentencia no analiza el alcance de la cuestión relativa al Proyecto de normalización, cuando es obvio que no pudo analizarse por congruencia, al no haberse planteado, ya que se ha resuelto sobre lo que han planteado las partes, dando pleno cumplimiento a las exigencias de la tutela judicial efectiva del art.

24 de la Constitución .

Y que el planteamiento de esa cuestión en este momento genera indefensión al Ayuntamiento, al no ser una cuestión controvertida en la demanda, ni se ha practicado prueba sobre ello, por lo que su actual invocación es contraria a las exigencias de la buena fe y a la naturaleza revisora del recurso de apelación, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y al criterio de esta Sala, como la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1997 y de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sentencia núm. 112/2016 de 27 mayo .

Por todo ello, en virtud del artículo 24 de la Constitución y para salvaguardar el derecho de defensa de esta parte no procede ni siquiera el análisis de este motivo de nueva introducción en sede de apelación, aun cuando se reitera la existencia de un proyecto de normalización, que lo único que hace es facilitar la cesión para poder inscribirla en el Registro de la Propiedad, una vez se recepcionen las obras de urbanización que el actor no ha completado y que su aprobación no supone al apelante ninguna carga adicional, que no se derive ya de los condicionantes impuestos en su propia licencia de obra, consentida y firme, por lo que, aun cuando se entrara al análisis de este nuevo motivo, en cuanto al fondo, procede su desestimación, por falta de fundamento.

Y se invoca la correcta valoración de la prueba por la sentencia de instancia, dado que frente a lo pretendido de contrario por la parte apelante, la sentencia es exhaustiva en la exposición de los motivos que llevan a confirmar la resolución administrativa, siendo evidente que la prueba acredita el incumplimiento de las condiciones impuestas en licencia de obras porque, no se ha completado la urbanización en el frente de la parcela, a lo que se refirió el técnico municipal en el acto de la vista y es admitido en el recurso de apelación, ni se ha procedido a la cesión del vial por el actor/apelante, en la parte que le corresponde ceder, pues aunque no se haya dicho de forma expresa, parece evidente que es lo que se le está señalando que incumple y a ambos extremos se refiere la sentencia apelada, poniéndolos en relación con la práctica de la prueba.

Y que la necesidad de cesión de vial es una condición sine qua non para obtener la licencia de primera ocupación, dado que el artículo 207.2 del RUCYL prohíbe el otorgamiento de dicha licencia, en tanto no se produzca la cesión del vial y la recepción de las obras de urbanización que la sentencia señala que no se han terminado de ejecutar, en una correcta valoración de la prueba.

Que el recurso de apelación admite que la licencia estaba condicionada a que los terrenos alcanzasen la condición de solar y como resulta del documento 2 de la demanda y de los informes del técnico municipal, documentos 1, 2 y 4 de la contestación, no siendo un hecho controvertido que la licencia es consentida y firme, así como que el Ayuntamiento exigió un anexo de urbanización, en el expediente de la licencia de obra, por lo que con esas premisas, la aplicación del Derecho conduce a la desestimación de las pretensiones de la apelante, reiterando los argumentos del escrito de conclusiones, relativos a que: 1) Como se admite de contrario en el recurso de apelación, la licencia de obra exigía completar la urbanización para que los terrenos alcanzasen la condición de solar, para lo cual no solo basta la mera ejecución, sino también la recepción de las obras, que en este caso no ha tenido lugar, de conformidad con el artículo 22 de la Ley de Urbanismo y el artículo 24.3. del Reglamento.

2) Para la recepción de la urbanización hay que estar a lo dispuesto en los artículos 68.bis de la Ley 5/1999 y 206 del Reglamento, además dicha recepción debe ser solicitada por el interesado, al amparo del artículo 206.a) RUCYL, para permitir al Ayuntamiento que compruebe la adecuación de las obras, conforme a dicho precepto, algo que en este caso no se puede hacer, por que como resulto del acta de la vista, el técnico municipal ha constatado que la urbanización no está completada, porque faltan farolas y no está adecuadamente pavimentada, lo que se ha destacado por la sentencia apelada.

3) El artículo 207.2 del Reglamento de Urbanismo exige que la cesión de terrenos se perfeccione cuando se reciba la urbanización, prohibiendo expresamente el otorgamiento de licencia de primera ocupación en tanto no se produzca la cesión, siendo inequívoco, que para obtener la licencia de primera ocupación, la parcela debe adquirir la condición de solar, conforme los preceptos antes citado y que la actora intenta confundir la realidad, señalando que expresamente no se decía, pero es que es inherente a que se alcance la condición de solar, el que se ejecuten las obras de urbanización, que se reciban y que se cedan para su inscripción en el Registro de la Propiedad conforme al RD 1093/1997, artículos 1.2, 2 y 30 .

Por lo que, debe concluirse que la resolución recurrida es conforme a Derecho y que la sentencia de instancia también lo es, ya que en ningún caso procede el otorgamiento de la licencia de primera ocupación en tanto no se cumplan las condiciones de urbanización y cesión impuestas en la licencia de obras, que resultan de la adquisición de la condición de solar, como hemos visto, siendo conformes a la normativa aplicable, lo que puesto en relación con las alusiones al Proyecto de Normalización, esta exigencia de cesión de los terrenos exteriores a las alineaciones, es complementaria y no excluyente del proyecto de normalización, que no comporta para el actor ninguna clase de carga adicional a las dimanantes del cumplimiento de las condiciones de su licencia de obra y si se lo ha aprobado por el Ayuntamiento para facilitar la inscripción, es porque así le convenía, pero ello no es obstáculo para que el ahora apelante actúe conforme a Derecho finalizando la urbanización, solicitando la recepción de las obras y cediendo la parte del terreno que corresponda una vez se recepcionen las obras, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO . - Sobre la aplicación del silencio positivo en la obtención de licencias de primera ocupación.

Y con carácter previo, se ha de indicar, en contra de lo que sostiene el Ayuntamiento apelado, que en la demanda presentada con fecha 1 de diciembre de 2017, se planteaban dos motivos de impugnación de la resolucion por la que se procedía a la denegación de la licencia de primera ocupación, un primer motivo referido a la nulidad de la misma, por cuanto se consideraba que era nula, ya que se había obtenido dicha licencia por silencio positivo, pero también se invocaba un motivo segundo de nulidad referido a la extralimitación de la resolución impugnada, por considerar que la misma incluía la exigencia de un proyecto de normalización, lo que determinaba una modificación de la inicial licencia urbanística, la cual tenía carácter de inatacable y si bien en el recurso de apelación, el énfasis de la impugnación se refiera ahora a esa supuesta extralimitación de la licencia, más que al hecho de su obtención o no por silencio, dicho lo cual, no obstante como también se invoca, en el apartado cuarto del recurso de apelación, tal aplicación del silencio administrativo positivo, es por lo que hemos de afirmar respecto al silencio y alterando el estudio de los motivos del recurso de apelación, por razones de lógica procesal, ya que lo primero que se debe de analizar es si la licencia de primera ocupación, se ha podido o no obtener por silencio positivo, ya que en ese caso, la resolucion ulterior que deniega de forma expresa la licencia, no sería conforme a derecho, y se ha de concluir que en esta materia, la Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones y lo ha hecho en términos coincidentes con la conclusión a la que llega la sentencia de instancia, como recuerda la sentencia de esta Sala de 16 de octubre 2015, dictada en el recurso de apelación núm. 118/2015 , que a su vez se remite a sentencias, sobre licencias de primera ocupación, de fecha 16.5.2008, dictada en el recurso de apelación núm. 28/2008 , y de fecha 18.12.2009, dictada en el recurso de apelación 218/2009 , y en las que se hizo constar respecto a la naturaleza y alcance de las licencias de primera ocupación, que: '

SEXTO.- Por otro lado, discutiéndose como se discute en el presente procedimiento la naturaleza, alcance y contenido de la llamada licencia de primera ocupación o utilización de construcciones e instalaciones, y como quiera que dicha licencia tiene claramente naturaleza urbanística, se hace necesario acudir en primer lugar a la normativa urbanística para resolver tales cuestiones, concretamente a lo previsto al respecto en la Ley 5/1999, de Urbanismo de Castilla y León (LUCyL), y a lo previsto en el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León (RUCyL), aprobado por Decreto 22/2004, para en un segundo momento acudir a lo que al respecto ha venido interpretando y aplicado la Jurisprudencia. Así en el art. 97.1.e) de la LUCyL se dispone que requieren la obtención de licencia urbanística ' los actos de uso de suelo que excedan de la normal utilización de los recursos naturales, y al menos los siguientes: e) Primera ocupación o utilización de construcciones e instalaciones '; en los mismos términos depone el art. 288.b.3º del RUCyL. Añade el art.

293.2.d) del RUCyL que: 'Las solicitudes de licencia de primera ocupación o utilización deben acompañarse de un certificado acreditativo de la efectiva finalización de las obras suscrito por técnico competente, así como de una declaración del mismo técnico sobre la conformidad de las obras ejecutadas con el proyecto autorizado por la licencia de obras correspondiente'. En orden a la exigibilidad para contratar servicios dispone el art.

302.c) del RUCyL lo siguiente: 'Las entidades prestadoras de los servicios de suministro de agua, energía eléctrica, gas, telefonía y demás servicios urbanos, no pueden: c) contratar indefinidamente sus servicios sin la previa acreditación de la licencia de primera ocupación o utilización de construcciones o instalaciones, o en su caso de la licencia de apertura o funcionamiento de la actividad'. En términos idénticos depone el art. 37 de la Ley 11/2003 de Prevención Ambiental de Castilla y León .

En torno a la naturaleza y contenido de la licencia de primera ocupación o primera utilización de edificaciones o instalaciones la Jurisprudencia recoge de modo uniforme y reiterado el siguiente criterio, del que son ejemplo las siguientes sentencias que se han seleccionado. Así, la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de fecha 10.3.1999, dictada en el recurso de casación núm. 1625/1993 (ponente Excmo. Sr. D. Ricardo Enríquez Sancho) describe el alcance de la licencia de primera ocupación en los siguientes términos: 'Conviene recordar que la licencia que ha anulado la Sala de instancia no es la de obras concedida a Promociones de Pedreña, S.A. para construir treinta y ocho viviendas y garajes en el ámbito del Estudio de Detalle aprobado el 29 de marzo de 1989 para desarrollar la Unidad de Actuación 4-B, sino la licencia de primera ocupación de dichas edificaciones, cuya primera finalidad es constatar si la obra ejecutada se ajusta a la licencia concedida. La jurisprudencia ha destacado la relación que existe entre la licencia de primera ocupación y la licencia de obras, de tal modo que ni puede la Administración aprovechar aquélla para la revisión de ésta, imponiendo condiciones o limitaciones no exigidas al concederse la licencia de obras, ni el administrado apartarse en la ejecución de la construcción de los términos en que la licencia de obras fue concedida, para defender que, independientemente de esa desviación, la construcción realizada también se adecuaba al planeamiento .' En términos similares depone la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de fecha 8.5.2002, dictada en el recurso de casación núm. 4306/1998 (siendo ponente el Excmo. SR.. Manuel Vicente Garzón Herrero): 'Sobre estos aspectos se ha pronunciado de modo reiterado esta Sala en sentencias de las que son ejemplo las dictadas el 3 de Abril de 2000 y la de 2 de Octubre de 1999 , y las que en ella se citan, lo que constituye un cuerpo doctrinal que reconoce la posibilidad de que con ocasión de la licencia de primera utilización pueda comprobarse si las obras efectuadas se ajustan a la licencia de obras concedida. Es evidente, que al no ajustarse el edificio a la licencia de obras otorgada, la licencia de primera utilización no debió ser concedida. Al haberlo entendido así la sentencia de instancia ésta debe ser confirmada.' Por otro lado, la STS, Sala 3ª, sec. 5ª de fecha 1.2.2006, dictada en el recurso de casación núm.

8345/2002 , (siendo ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate) señala que: 'También este motivo debe ser desechado porque la licencia de primera ocupación tiene como finalidad comprobar si se han respetado los términos y condiciones de la licencia de obras, y, en este caso, la propia entidad recurrente admite que no ha cumplido su deber de llevar a cabo una transferencia de aprovechamiento urbanístico de 4.648,39 m2, condición, establecida en la mentada licencia de obras, que resulta ajustada a derecho según lo razonado en el precedente fundamento jurídico segundo, de modo que su incumplimiento justifica la negativa a otorgar la licencia de primera ocupación por no haber observado la titular de la licencia de obras, a cuyo amparo se alzó la nueva edificación, los requisitos legítimamente establecidos en el Plan General de Ordenación Urbana vigente para hacer uso de lo construido '.

Aún mucho más clarificadora es la STS, Sala 3ª, sec. 5ª de fecha 25.11.1997, dictada en el recurso de apelación núm. 2021/1992 (siendo ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero) en la que describe a la licencia de primera ocupación como una actividad reglada en los siguientes términos: "

SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Supremo sobre el alcance de la licencia de Primera Utilización viene recogida en la sentencia de 26 de enero de 1987 , y las que en ella se citan, donde se mantiene: 'la ocupación o primera utilización de los edificios es uno de los actos sujetos a previa licencia municipal, el contenido de tal actividad de intervención (necesidad de motivación, congruencia con los medios y fines, proporcionalidad, etc.) viene descrita en la norma contenida en el apartado d. del art. 21 del Reglamento de Servicios (en sentido análogo lo dispuesto en el art. 41 del Reglamento de Gestión Urbanística ), esto es, si el edificio puede destinarse a determinados usos por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad, salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización.... En definitiva, tiene por objeto confrontar la obra realizada con el proyecto que sirve de soporte a la licencia de obras en su día otorgada, y también si se han cumplido las condiciones lícitas, en su caso establecidas en dicha licencia, ya que si existe adecuación, el Ayuntamiento no puede denegar la licencia de Primera Utilización, dado que aparte de encontrarnos ante un supuesto de actividad reglada, la licencia de Primera Utilización es expresión técnica de la necesaria comprobación de si el edificio o instalación se acomoda a las previsiones contenidas en el proyecto e instrumentos complementarios que en su día sirvieron de soporte al acto base de concesión de la licencia de obra o edificación.'. Interesa añadir a lo dicho que pese a que la licencia de Primera Utilización implica un acto de comprobación de la adecuación de la realidad a la licencia previa de obras, no se podrá basar la denegación de la licencia de ocupación en que la previa de obras no es ajustada a derecho, ya que dicha licencia de obras previa deberá ser revisada, si a ello hubiere lugar, a través del procedimiento legal establecido, y de ningún modo utilizando la denegación de la licencia de Primera Utilización para impedir la aplicación de las obras. (....)

CUARTO.- Por lo que hace a la legalidad del condicionamiento de la licencia de Primera Utilización, es evidente, en nuestra opinión, que tal licencia es la última posibilidad de control que se ofrece a la Administración a efectos de comprobar los usos a que el edificio va a ser destinado, si reúne las condiciones técnicas de seguridad y salubridad exigidas, y, en fin, si han sido cumplidos los compromisos de urbanización asumidos, todo ello conforme a lo prescrito en el artículo 22.1 d) del Reglamento de Servicios Locales y 41.3 del Reglamento de Gestión Urbanística , como antes se ha dicho. Pues bien, si esto es así, parece evidente que a la Administración sólo le son posibles dos opciones. Entender que las obras se ajustan a los parámetros exigibles, antes mencionados, en cuyo caso debe conceder la licencia, o, alternativamente, estimar que no se han cumplido las exigencias legalmente prescritas y voluntariamente asumidas, en cuyo caso debe denegar la licencia. Lo que no parece razonable es prolongar el control más allá de lo permitido, ni exigir prestaciones que desnaturalicen la esencia de lo que es la licencia de Primera Utilización"'.

De dicha doctrina jurisprudencial se desprende que el silencio positivo no resulta aplicable a las licencias de primera ocupación, en cuanto a que se trata de licencias de evidente carácter urbanístico, por lo que les resulta de aplicación las mismas limitaciones que para el silencio administrativo acaece respecto a las licencias de obras, en cuanto a que no pueden adquirirse por silencio, licencias que contravengan la normativa urbanística, como precisa igualmente la sentencia de esta Sala de 5 de abril de 2013, dictada en el recurso de apelación 265/2012 , de la que fue Ponente Don José Matías Alonso Millán: 'Ya esta Sala estudió prácticamente todas las cuestiones planteadas en este recurso en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2011, dictada en el rollo de apelación 195/2011 , en la que se confirmaba la sentencia dictada por el Juzgado, que desestimaba el recurso interpuesto por una de las propietarias de esta misma urbanización en la que se encuentra la vivienda del aquí actor, y en la que se discutía la misma cuestión relativa a la adquisición por silencio administrativo de la licencia de primera ocupación : 'El efecto del silencio administrativo en la concesión de las licencias urbanísticas es, en principio, positivo. En este sentido, el número 3 del artículo 99 establece que 'transcurridos los plazos señalados en el número anterior sin que se haya resuelto la solicitud, podrá entenderse otorgada la licencia conforme a la legislación sobre procedimiento administrativo, excepto cuando el acto solicitado afecte a elementos catalogados o protegidos o al dominio público'; añadiendo que 'no obstante, en ningún caso podrán entenderse otorgadas por silencio administrativo las licencias contrarias o disconformes con la legislación o con el planeamiento urbanístico'. El párrafo anterior remite al reglamento para determinar los plazos de resolución de las solicitudes de licencia , y el art. 296.1.b) del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León establece el plazo de tres meses para este tipo de obras, al no ser exigible licencia ambiental. Por tanto, solicitada la licencia de primera ocupación por escrito presentado el día 24 de abril de 2007, se hubiese adquirido con fecha de 24 de julio de 2007 si la obra para la cual se solicita la licencia de primera ocupación se ajusta a la normativa urbanística y no hubiesen concurrido alguno de los supuestos de suspensión del plazo para resolver que recoge este número 2 del art. 99 de la Ley 5/99 , que son: los supuestos de requerimiento municipal para la subsanación de deficiencias (que no ha tenido lugar); supuestos de períodos efectivos de información pública e informe de otras Administraciones públicas (que no se ha acreditado la necesidad de la información ni los informes); y supuestos de suspensión de licencias (que tampoco concurre). Por tanto, si no concurre alguna vulneración a la normativa urbanística, la licencia se debe entender otorgada por silencio administrativo.

......



CUARTO.- Sin embargo, de lo dicho con anterioridad no se desprende que automáticamente proceda la concesión de la licencia de primera ocupación , pues para que proceda, como ya hemos dicho, obtener la licencia de primera ocupación por el mero silencio administrativo es preciso que la obra se ajuste a la legalidad, que cumpla con la normativa urbanística.

También se ha dicho por esta Sala que la licencia de primera ocupación procede cuando la obra se ajusta a la licencia de obras y al proyecto para el que se concedió esta licencia de obras. Sin embargo, esta doctrina en su estricto sentido procede aplicarla en aquellos supuestos de que la obra se ejecute en suelo ya urbanizado o que no sea preciso urbanizarlo, en atención a la obra o a la ubicación de la misma. En el presente supuesto la obra se ejecuta en suelo urbano: así lo da a entender el Ayuntamiento y así se desprende por cuanto que este suelo se encontraba clasificado como 'Suelo Urbano. Ampliación de Casco', según se desprende de los correspondientes proyectos de obra que constan en el expediente administrativo, y, según estos mismos proyectos, este suelo se define en la Unidad de Actuación U.A.3 de las Normas Subsidiarias.

Se aprecia que las normas urbanísticas no se encontraban adaptadas a la Ley de Urbanismo 5/99, por cuanto que no clasifica el suelo tal y como prevé la misma.

A pesar de lo indicado, no ofrece ninguna duda de que el artículo 70 de esta Ley 5/99 establece, en la redacción vigente en aquel momento en que se concedió la licencia de obras, que 'las actuaciones aisladas privadas pueden ejecutarse por los propietarios de suelo urbano consolidado sobre sus propias parcelas, sin más requisito que la obtención de la licencia urbanística correspondiente, en la que se impondrán las condiciones necesarias para asegurar que las parcelas alcancen la condición de solar, entre las siguientes: a) Costear los gastos de urbanización y, en su caso, ejecutar las obras necesarias para completar los servicios urbanos y para regularizar las vías públicas existentes. b) Ceder gratuitamente al Ayuntamiento los terrenos exteriores a las alineaciones señaladas en el planeamiento. c) Asumir el compromiso de no utilizar las construcciones o instalaciones hasta la conclusión de las obras de urbanización'. Si esta exigencia se establece respecto al suelo urbano consolidado, indudablemente con mayor extensión es exigible para otra clase de suelo, como pueda ser el suelo urbano no consolidado; sin que en este recurso se entren a resolver si se trata de suelo urbano consolidado o no consolidado, pues no es objeto del mismo, pero no puede olvidarse que en los proyectos aportados para obtener las licencias de obra, que figuran en el expediente administrativo, se hace constar que el Ayuntamiento aprobó los correspondientes proyectos de urbanización y de reparcelación.

Por tanto, si se asume el compromiso de no utilizar la construcción, y se debe asumir este compromiso, indudablemente no procede autorizar esta ocupación de la construcción antes de cumplir este compromiso de realizar las obras de urbanización. En la licencia de obras otorgada para esta concreta vivienda (licencia que consta a los folios 73 y 74 del expediente facultativo) no consta expresamente esta obligación de asumir el compromiso recogido en la indicada letra c) del artículo 70 de la Ley 5/99 , pero el hecho de que no constase expresamente no quiere decir que no se encuentre obligado el promotor de las viviendas, y por consiguiente asumida esta obligación por quien pretenda obtener la licencia de primera ocupación , pues esta obligación viene impuesta por ley, pero también sobre todo porque consta al folio 98 el compromiso del solicitante de la licencia de obras de realizar 'las obras de urbanización de forma simultánea a las de Construcción, tal y como se están ejecutando en la actualidad'. Este mismo criterio viene a recoger el Reglamento de Urbanismo, aprobado por Decreto 22/2004, en sus artículos 214 y 215 , sin perjuicio de que el Ayuntamiento debió haber hecho constar con precisión en la licencia de obras esta circunstancia, como así hizo constar en la licencia de obras que concedió con anterioridad para otras siete viviendas de, al parecer, esta misma urbanización (folio 72 del expediente administrativo). Es cierto que el Ayuntamiento no ha actuado conforme recoge la letra c) del artículo 215, de impedir el uso de las construcciones e instalaciones ejecutadas, pero no viene obligado a otorgar la licencia de primera ocupación , como indica expresamente el art. 215, en esta indicada letra, al expresar: 'en particular denegando el otorgamiento de la licencia de primera ocupación o utilización.

Indudablemente, existe una cierta inactividad del Ayuntamiento por cuanto debió exigir con mucha mayor antelación la obligación de la urbanización al promotor, sea o no propietario, y debió ejecutar el aval constituido en garantía de la urbanización, pero ello no obliga a otorgar la licencia de primera ocupación , que sólo estará obligado a otorgarla cuando se encuentre finalizada la urbanización, sin perjuicio de que, en el supuesto de ejecutar el aval de garantía de la urbanización, tenga los correspondientes efectos respecto de las obras de urbanización que falten, pero que no se tiene seguridad de si se ha ejecutado el aval y esta ejecución en todo caso ha tenido lugar con posteridad a la denegación de la licencia de primera ocupación y a la interposición de este recurso.

Indudablemente, no procede en este supuesto concreto el otorgamiento de licencia parcial, puesto que, sin perjuicio de que en este concreto recurso sólo se solicite licencia de primera ocupación por una única vivienda, lo cierto es que, según se desprende por lo manifestado en la demanda y en la contestación y por el contenido de la resolución impugnada en este recurso, la petición de licencia de primera ocupación se ha solicitado por todos y cada uno de los propietarios afectados por esta urbanización todavía no concluida. Por otra parte, no se acredita que la obra se encuentre en adecuadas condiciones de uso, considerando estas como la urbanización completa de las obras de urbanización que la puedan afectar, o para poder otorgar una licencia parcial.

Tampoco se puede concluir que las obras de urbanización sean pequeñas, pues sólo tenemos el informe del Arquitecto Municipal, y del contenido del informe se aprecian suficientes deficiencias como para que no se considere concluida la urbanización, por lo que no procede otorgar la licencia de primera ocupación .

No es óbice para que no proceda el otorgamiento de la licencia de primera ocupación el hecho de que ya lleven ocupando y viviendo en las viviendas desde hace varios años, ni el hecho de que estén recibiendo servicios del propio Ayuntamiento y pagando las tasas correspondientes, como por ejemplo la recogida de basuras y, al parecer también, el agua, ni el hecho de que se encuentren pagando el impuesto correspondiente.

Ello porque son actuaciones distintas que no tiene nada que ver con la licencia de primera ocupación '.

Por lo que es evidente de dicha doctrina jurisprudencial, que en modo alguno cabe invocar la existencia del silencio positivo que impidiese la denegación ulterior de la licencia de primera ocupación, ya que para la obtención de la misma por aplicación del silencio, exige en todo caso, que la obra se ajuste a la legalidad, que cumpla con la normativa urbanística y se adecue a la licencia de obra concedida, por lo que resulta procedente analizar si dichos presupuestos concurren en este caso.



QUINTO.- Sobre la supuesta extralimitación de la denegación de la licencia de primera ocupación.

Se invoca, como primera alegación del recurso de apelación, lo que también se invocaba en la demanda, como motivo segundo de nulidad de la resolución por extralimitación, que lo que se ha pretendido con la denegación de la licencia de primera ocupación, es una modificación de la licencia urbanística, mediante la exigencia del proyecto de normalización, la cesión del vial o de la urbanización del total de la finca matriz y si bien es cierto que dada la naturaleza de las licencias de primera ocupación, no se puede exigir para denegar la misma, el cumplimiento de una condición no impuesta en la licencia de obras, ya que como precisaba la sentencia del TS Sala 3ª, de 8 noviembre de 2003, dictada en el recurso de casación 7643/2000 y de la que fue Ponente Don Ricardo Enríquez Sancho: La licencia de primera ocupación de un edificio, exigida en los artículos 178.1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 y 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de julio de 1978 , tiene una doble finalidad, verificar si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se destina y constatar si la obra ejecutada se ajusta en realidad a la licencia de obras concedida.

La jurisprudencia ha destacado la relación que existe entre la licencia de primera ocupación y la licencia de obras, de tal modo que ni puede la Administración aprovechar aquélla para la revisión de ésta, imponiendo limitaciones o condiciones no exigidas al concederse la licencia de obras, ni el administrado apartarse en la ejecución de la construcción de los términos en que la licencia de obras fue concedida, para defender, cuando la licencia de primera ocupación fuera denegada por esa desviación, que los usos a que la construcción iba a destinarse se ajustaban al planeamiento ( sentencias de 14 de diciembre de 1998 , 10 de marzo de 1999 y 8 de mayo de 2002 , entre otras muchas).

Dicho lo cual examinado el expediente administrativo, la documental aportada y la prueba practicada en autos, que cabe concluir que no ha existido extralimitación con la denegación de la licencia de primera ocupación, ni error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada, toda vez que si bien en la resolución impugnada se hace referencia en un primer considerando a que era necesaria para regularizar la situación jurídica de las fincas la realización de un proyecto de normalización, también lo es que se añade en el siguiente considerando que como se señalaba en el informe del Arquitecto municipal se debería de justificar que se había completado la urbanización y en este punto en la declaración del citado Arquitecto municipal, en el acto de la vista, Don Lucas , manifestó que se exigió el anexo de urbanización en la licencia y que no se había cumplido con las condiciones de la misma ya que no se había completado la urbanización, por otro lado si acudimos a la licencia de obras de fecha 14 de agosto de 2008, que se ha aportado como documento 2 de la demanda, aparece que en la misma se indica que la licencia se condiciona al cumplimiento de las prescripciones contenidas en el informe técnico y al pago de las tasas y arbitrios municipales, así como se añade expresamente completar a su costa, la urbanización necesaria para que los terrenos alcancen la condición de solar, tal y como señala el artículo 18 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León , por otro lado los informes del citado técnico municipal de 1 y 29 de julio de 2008, este último era un informe negativo, y el de 1 de julio expresamente hacía referencia al deber del propietario de completar la urbanización a fin de alcanzar el terreno la condición de solar, según el artículo 41 del Reglamento de la Ley de Urbanismo , exigiendo la presentación de un anexo de urbanización, por lo que resulta de ello, que con la denegación de la licencia no se están exigiendo condiciones, que no se hubieran exigido con la concesión de la licencia de obras, como resulta de lo expuesto, ni tampoco que se esté incurriendo en extralimitación alguna por la exigencia de un proyecto de reparcelación, dado que como manifiesta el Ayuntamiento apelado, aparece publicado en el BOCYL, de 13 de noviembre de 2017, el acuerdo de 2 de noviembre de 2017 aprobando definitivamente el Proyecto de Normalización, por lo que no puede considerarse que la denegación de la licencia de primera ocupación, contuviese dicha exigencia, cuando aparece aprobado inicialmente dicho Proyecto de reparcelación, el 14 de septiembre de 2017, sin que además en su trámite de información y audiencia se hayan presentado alegación alguna, ni tampoco que la denegación de la licencia de primera ocupación contuviera exigencia que afectará a otras fincas, ya que como reconoce la parte apelante en su propio escrito de apelación, la licencia estaba condicionada a la urbanización necesaria para que los terrenos alcanzasen la condición de solar y como efectivamente resulta de la declaración del arquitecto municipal esto no se ha realizado, ya que hizo alusión a la zona que afecta a la parcela del recurrente, manifestando que no se había completado la urbanización, siendo esto motivo suficiente para la denegación, cuando es una condición expresa de la licencia, como resulta del citado documento 2, por lo que no existe extralimitación, ni modificación de la licencia de obras, con la denegación de la licencia de primera ocupación, estando debidamente denegada la misma, a la vista de la prueba practicada, por lo que no procede, sino la desestimación del presente recurso de apelación, por cuanto tampoco aparece de dicha prueba que la obra de urbanización que no se encuentra completada y afectante a la parcela del recurrente, tal y como declaro el Arquitecto municipal exija de la concurrencia de terceros para su compleción y su adecuación por tanto a la licencia concedida en su día, procediendo por todo ello la confirmación de la sentencia apelada.

ÚLTIMO. - . Costas procesales.

Al desestimarse el presente recurso, procede la imposición en segunda instancia de las costas procesales, en aplicación de lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 162/2018 interpuesto por la representación procesal de Don Juan Ignacio , contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Burgos en el recurso contencioso-administrativo 45/2017 por la que se desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante contra la resolucion de 2 de marzo, notificado el 9 de marzo de 2017 del Ayuntamiento de Villariezo por la que se deniega la licencia de primera ocupación.

Y en virtud de dicha desestimación se conforma la sentencia apelada por ser conforme a derecho y todo ello con expresa imposición de las costas procesales del presente recurso a la parte apelante por imperativo legal.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia, de conformidad con la reforma introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados.