Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 276/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 112/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, GRADO DE APELACIÓN, compuesta por:
Presidente:
Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Olarte Madero.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Laínez.
D. Manuel Domingo Zaballos
SENTENCIA NUM: 276/18
En el recurso núm. AP-112/2017, interpuesto como apelante COLEGIO OFICIAL DE
FARMACEUTICOS DE ALICANTE, representada por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y dirigida por el
letrado D. JOSÉ ANTONIO GARCÍA- TREVIJANO GARNICA contra sentencia nº 155/2017, de 18 de abril
de 2017, del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, que estima el recurso frente a resolución
de 2 de noviembre de 2015 dictada por el Pleno del Consejo Valenciano de Colegios de Farmacéuticos
que desestima expresamente el recurso de alzada nº 5/2015 que había interpuesto contra la desestimación
presunta del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de colegiación solicitada el 22 de abril de 2015'.
Habiendo sido parte en autos como apelada D. Severiano , representado por el Procurador D. JOAQUÍN
FRANCISCO FUNES GRACIA y dirigido por el Letrado D. MIGUEL R. MANCEBO MONGE y Magistrado
ponente Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Antecedentes

PRIMERO. - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día veinte de junio de dos mil dieciocho.



QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En el presente proceso la parte apelante COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE ALICANTE interpone recurso contra sentencia nº 155/2017, de 18 de abril de 2017, del Juzgado Contencioso- Administrativo nº 3 de Alicante, que estima el recurso frente a resolución de 2 de noviembre de 2015 dictada por el Pleno del Consejo Valenciano de Colegios de Farmacéuticos que desestima expresamente el recurso de alzada nº 5/2015 que había interpuesto contra la desestimación presunta del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de colegiación solicitada el 22 de abril de 2015'.



SEGUNDO. - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho: 1. Con fecha 22 de abril de 2015, el demandan-apelado (licenciado en farmacia y doctor en farmacia) solicitó la colegiación 'sin ejercicio' en la secretaría del Ilustre Colegio de Farmacéuticos de Alicante.

2. Con fecha 10 de julio de 2015, el Colegio requirió para que se presentase la instancia en modelo normalizado conforme constaba en los impresos de la web del propio Colegio. El demandante-apelado no la cumplimentó en la forma que consta en la web, a su juicio no se correspondía con la solicitud de colegiación no ejerciente, constaba: (...) ser inscrito como colegiado/a en el Colegio oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante, para ejercer la profesión farmacéutica en la modalidad de ...en el municipio de ... (...).

3. Con fecha 1 de julio de 2015, consta oficio de información por parte del Colegio donde manifiesta que hasta que no cumplimente el requerimiento (instancia normalizada) no corre el plazo para resolver la solicitud y que, si no lo cumplimentara, se le considerará desistido de la misma.

4. Con fecha 2 de octubre de 2015, el apelado interpone recurso de alzada ante el Consejo Valenciano de Colegios de Farmacéuticos, en el mismo solicitaba la nulidad de la decisión del Ilustre Colegio de Farmacéuticos de Alicante y condena a responder expresamente la solicitud que había presentado en forma ordinaria el 22 de abril de 2015.

5. Con fecha 6 de noviembre del 2015, el Consejo Valenciano deniega la solicitud de colegiación.

6. No conforme el interesado, interpuso recurso contencioso-administrativo que fue turnado al Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante con el número 79/2016. Seguido por sus trámites se dictó sentencia nº 155/2017, de 18 de abril de 2017, estimando el recurso y reconociendo su derecho ser colegiado.



TERCERO. - Los motivos de la sentencia para estimar el recurso son los siguientes: 1. En cuanto al objeto del recurso, el Juzgado afirma que existe resolución del Ilmo. Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 25 de agosto de 2015 (no remitida a la Sala) donde deniegan expresamente la solicitud. El Juzgado afirma que no fue notificada, por tanto, el apelado recurrió en alzada ante el Consejo la desestimación presunta. Con la respuesta del Juzgado, desestimamos uno de los motivos de apelación: inadmisibilidad por no haber recurrido la resolución de 25 de agosto de 2015, no podía recurrirla porque no la notificaron.

2. Desestima la recusación de los miembros del Consejo pertenecientes al Ilustre Colegio de Farmacéuticos de Alicante.

3. En cuanto a la no cumplimentación de la solicitud en modelo normalizado, el Juzgado estima que vía art. 70.4 de la Ley 30/1992, el Colegio podía establecer la colegiación por modelo normalizado, no obstante, la utilización de la vía ordinaria no supone la invalidez de la misma y ser causa de denegación ( art. 66 en relación con el art. 70.4 de la Ley 30/1992).

4. En cuanto al fondo, si bien el art. 12.2.a) de los Estatutos del Colegio en relación con el art. 26.2 exigen que se rellenen los impresos normalizados, conforme al art. 3.1 de la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales y art. 12.1 de la Ley Valenciana 6/1997 no es motivo de denegación, el Colegio de Farmacéuticos de Alicante está obligado a colegiar al demandante, máxime cuando consta como colegiado no ejerciente en otros colegios.



CUARTO. - Los motivos del recurso de apelación son los siguientes: 1. Inadmisibilidad ya examinada.

2. Falta de agotamiento de la vía administrativa.

3. No debió reconocer el derecho a colegiarse.

4. La Colegiación reconocida en sentencia pugna con los Estatutos Colegiales 9.6 y 11.2 de los Estatutos.



QUINTO. - La falta de agotamiento de la vía administrativa, utiliza la vía del art. 69.c) de la Ley 29/1998, sin embargo, la excepción no es de recibo. No pudo recurrir la resolución del Colegio de Alicante porque la resolución no se fue notificada.



SEXTO. -Respecto a que no debió reconocer el derecho a colegiarse, en función de que en el recurso de alzada había solicitado al Consejo Valenciano que impusiese al Colegio de Alicante la obligación de pronunciarse, no podemos admitir esta excepción. El Consejo Valenciano se encuentra con un recurso de alzada donde el recurrente solicitaba la nulidad de la decisión del Ilustre Colegio de Farmacéuticos de Alicante y condena a responder expresamente la solicitud que había presentado en forma ordinaria el 22 de abril de 2015, por otra parte, una decisión del Ilustre Colegio de Alicante donde denegaba la colegiación y que no había sido notificada, obviamente, no podía devolver el expediente al Colegio porque le constaba la denegación expresa, en estas condiciones obró de forma acertada resolviendo sobre el fondo, esa resolución es objeto del proceso ya transformado de la no resolución a la denegación, al solicitante no le quedaba otra opción que solicitar como situación jurídica individualizada el reconocimiento de su derecho a la colegiación, cuestión diferente es que el Ilustre Colegio de Farmacéuticos de Alicante hubiese optado de forma expresa por tener por desistido al solicitante, situación que no se produjo.

SEPTIMO. -Finalmente, en cuanto al fondo, el art. 12.1 de la Ley 6/1997, de 4 de diciembre, de Consejos y Colegios Profesionales de la Comunidad Valenciana, establece: (...) Quien posea la titulación académica o profesional, o reúna los requisitos que exijan las leyes, tendrá derecho a ser admitido en el colegio profesional correspondiente, en los términos que establezcan los respectivos estatutos. (...).

Por su parte, el art. 3.1 y 2 de la Ley Estatal 2/1974, en la redacción dada por el número cinco del artículo 5 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, establece: (...) 1. Quien ostente la titulación requerida y reúna las condiciones señaladas estatutariamente tendrá derecho a ser admitido en el Colegio Profesional que corresponda.

2. Será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente cuando así lo establezca una ley estatal (...).

La conclusión que obtenemos es que desde el momento en que una persona posee la titulación necesaria tiene derecho a que se le incorpore al colegio, no se trata de una simple adscripción a modo de 'pegote' sino incorporado, en nuestro caso, como colegiado no ejerciente. Coincidimos en ese aspecto con el informe del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España obrante como documento nº 6 del escrito de demanda cuando afirma: (...) De acuerdo con lo anterior, cualquier persona que ostente la titulación de licenciado o grado de farmacia y que reúna las condiciones señaladas en los Estatutos del Colegio Oficial de Farmacéuticos que corresponda tiene derecho a la inscripción voluntaria como 'colegiado no ejerciente', si no v a desarrollar actividad profesional (...).

El art. 10.3.b) y c) de la Ley 6/1997, de 4 de diciembre, de Consejos y Colegios Profesionales de la Comunidad Valenciana, establece que los estatutos colegiales deben contener: (...) b) Requisitos para la adquisición, denegación y pérdida de la condición de colegiados/as y sus clases...c) Derechos y deberes de los/las colegiados/as. (...).

Se puede observar que no contempla figuras diferentes a la de 'colegiado', normalmente se suelen dividir con matices en 'ejercientes y no ejerciente', entre otros motivos porque los derechos y deberes los tiene el 'colegiado' según el art. 12 de la Ley que estamos examinando.

OCTAVO. -La segunda de las cuestiones que trata la sentencia es si 'puede' colegiarse vía ordinaria, es decir, presentando o enviando los papeles al modo tradicional o 'debe' hacerlo vía electrónica. En este punto vamos a dar la razón a la sentencia, el art. 5 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, modificó la Ley estatal 2/1974 introduciendo un nuevo art. 10 que dice: (...) 'Artículo 10. Ventanilla única.

1. Las organizaciones colegiales dispondrán de una página web para que, a través de la ventanilla única prevista en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, los profesionales puedan realizar todos los trámites necesarios para la colegiación, su ejercicio y su baja en el Colegio, a través de un único punto, por vía electrónica y a distancia. Concretamente, las organizaciones colegiales harán lo necesario para que, a través de esta ventanilla única, los profesionales puedan de forma gratuita: a) Obtener toda la información y formularios necesarios para el acceso a la actividad profesional y su ejercicio.

b) Presentar toda la documentación y solicitudes necesarias, incluyendo la de la colegiación.

c) Conocer el estado de tramitación de los procedimientos en los que tenga consideración de interesado y recibir la correspondiente notificación de los actos de trámite preceptivos y la resolución de los mismos por el Colegio, incluida la notificación de los expedientes disciplinarios cuando no fuera posible por otros medios.

d) Convocar a los colegiados a las Juntas Generales Ordinarias y Extraordinarias y poner en su conocimiento la actividad pública y privada del Colegio Profesional.

2. A través de la referida ventanilla única, para la mejor defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, las organizaciones colegiales ofrecerán la siguiente información, que deberá ser clara, inequívoca y gratuita: a) El acceso al Registro de colegiados, que estará permanentemente actualizado y en el que constarán, al menos, los siguientes datos: nombre y apellidos de los profesionales colegiados, número de colegiación, títulos oficiales de los que estén en posesión, domicilio profesional y situación de habilitación profesional.

b) El acceso al registro de sociedades profesionales, que tendrá el contenido descrito en el artículo 8 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo , de sociedades profesionales.

c) Las vías de reclamación y los recursos que podrán interponerse en caso de conflicto entre el consumidor o usuario y un colegiado o el colegio profesional.

d) Los datos de las asociaciones u organizaciones de consumidores y usuarios a las que los destinatarios de los servicios profesionales pueden dirigirse para obtener asistencia.

e) El contenido de los códigos deontológicos.

3. Las corporaciones colegiales deberán adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de lo previsto en este artículo e incorporar para ello las tecnologías precisas y crear y mantener las plataformas tecnológicas que garanticen la interoperabilidad entre los distintos sistemas y la accesibilidad de las personas con discapacidad. Para ello, los colegios profesionales y, en su caso, los Consejos Generales y autonómicos podrán poner en marcha los mecanismos de coordinación y colaboración necesarios, inclusive con las corporaciones de otras profesiones.

4. Los Colegios profesionales de ámbito territorial facilitarán a los Consejos Generales o Superiores, y en su caso a los Consejos Autonómicos de Colegios, la información concerniente a las altas, bajas y cualesquiera otras modificaciones que afecten a los Registros de colegiados y de sociedades profesionales, para su conocimiento y anotación en los Registros centrales de colegiados y de sociedades profesionales de aquéllos.' (...).

Según este precepto que tiene carácter básico -disposición final primera- el Ilustre Colegio de Farmacéuticos de Alicante tenía la obligación de tener una web actualizada para que las personas pudieran presentar su documentación para colegiarse vía electrónica, el problema es que no establece como obligación de los colegiados utilizarla, más bien, ser la única vía de colegiación. La Ley 30/1992 no estableció la utilización de medios electrónicos como única vía para relacionarse con el correspondiente Colegio, en la actualidad se exige a las profesiones colegiadas para sus relaciones con la Administración ( art. 14.2.c) de la Ley 39/2015), en cuanto al resto, como pone de relieve la sentencia en el art. 66 'todavía no es obligatorio', por tanto, el Colegio tenía la obligación de resolver y 'notificar su resolución' al interesado.

NOVENO. - Respecto a la posible vulneración del art. 12.2.e) de los Estatutos Colegiales, entendemos con la sentencia apelada que el solicitante dejó claro que se trataba de 'colegiado sin ejercicio', por tanto, no cabe solicitar explicación complementaria.

DÉCIMO. -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, no procede imponer las costas a ninguna de las partes de esta alzada, se imponen las costas de primera instancia al Ayuntamiento de Orihuela, se limitan a 3000 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMR el recurso planteado por COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE ALICANTE contra sentencia nº 155/2017, de 18 de abril de 2017, del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, que estima el recurso frente a resolución de 2 de noviembre de 2015 dictada por el Pleno del Consejo Valenciano de Colegios de Farmacéuticos que desestima expresamente el recurso de alzada nº 5/2015 que había interpuesto contra la desestimación presunta del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de colegiación solicitada el 22 de abril de 2015'. Todo ello con expresa condena en costas en esta alzada al Colegio apelante, se limitan a 2000 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase al Juzgado contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, para su cumplimiento y ejecución, una vez firme la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,